Article L6 Contrat administratif selon le Code de la commande publique

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Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique

Article L6

Version en vigueur depuis le 01 avril 2019
Création Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 - art.

S’ils sont conclus par des personnes morales de droit public, les contrats relevant du présent code sont des contrats administratifs, sous réserve de ceux mentionnés au livre V de la deuxième partie et au livre II de la troisième partie. Les contrats mentionnés dans ces livres, conclus par des personnes morales de droit public, peuvent être des contrats administratifs en raison de leur objet ou de leurs clauses.

A ce titre :

1° L’autorité contractante exerce un pouvoir de contrôle sur l’exécution du contrat, selon les modalités fixées par le présent code, des dispositions particulières ou le contrat ;

2° Les contrats qui ont pour objet l’exécution d’un service public respectent le principe de continuité du service public ;

3° Lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l’exécution, a droit à une indemnité ;

4° L’autorité contractante peut modifier unilatéralement le contrat dans les conditions prévues par le présent code, sans en bouleverser l’équilibre. Le cocontractant a droit à une indemnisation, sous réserve des stipulations du contrat ;

5° L’autorité contractante peut résilier unilatéralement le contrat dans les conditions prévues par le présent code. Lorsque la résiliation intervient pour un motif d’intérêt général, le cocontractant a droit à une indemnisation, sous réserve des stipulations du contrat. 

MAJ 24/10/2026 - Source : Légifrance

Règles générales applicables aux contrats administratifs

L’article L6 du code de la commande publique définit les principales règles générales applicables à l’exécution des contrats administratifs relevant de ce code.

Ces règles, issues de la jurisprudence administrative, consacrent les prérogatives exorbitantes du droit commun dont dispose l’administration dans ses relations contractuelles. Elles s’appliquent aux marchés publics et aux concessions ayant le caractère de contrat administratif.

Le caractère administratif des contrats de la commande publique

La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique n’a pas modifié l’article L6 sur la qualification des contrats administratifs.

Les marchés publics des personnes morales de droit public

En vertu de l’article L6 du code de la commande publique, les marchés publics et les concessions relevant de ce code et conclus par des personnes morales de droit public sont, en principe, des contrats administratifs. Cette qualification légale comporte les réserves prévues pour les contrats mentionnés au livre V de la deuxième partie et au livre II de la troisième partie du code.

Cette qualification légale concerne notamment les contrats relevant du code conclus par l’État, les collectivités territoriales et leurs établissements publics, dans les limites fixées par l’article L6. Les contrats relevant des deux livres expressément exceptés peuvent avoir un caractère administratif en raison de leur objet ou de leurs clauses.

En pratique, les marchés publics régis par les dispositions générales du code et conclus par ces personnes publiques sont administratifs par détermination de la loi, indépendamment de leurs clauses. Il faut identifier le régime applicable lorsqu’un marché relève d’un livre excepté par l’article L6.

Nature et portée des CCAG
Les Cahiers des clauses administratives générales (CCAG) sont des documents-types qui fixent les stipulations administratives applicables à certaines catégories de marchés publics. Ils acquièrent une portée contractuelle lorsque les documents particuliers du marché y font expressément référence. Leur utilisation est facultative.
Les CCAG organisent notamment les délais, la sous-traitance, les garanties, les modalités de paiement, les pénalités, les opérations de réception et d'admission, la résiliation et le règlement des différends.
La nature administrative du marché s'apprécie selon l'article L6 du code de la commande publique et, lorsqu'il y a lieu, les autres critères de qualification. Le renvoi à un CCAG ne transforme pas, à lui seul, un contrat conclu entre personnes privées en contrat administratif. Voir la documentation officielle de la DAJ sur les CCAG.

Les contrats conclus par des acheteurs de droit privé

Un acheteur soumis au code de la commande publique peut être une personne morale de droit privé. Dans ce cas, le marché conclu avec une entreprise privée relève, en principe, du droit privé, même si l’acheteur est un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice.

La qualification administrative peut résulter d’une disposition législative expresse ou de circonstances particulières, notamment lorsqu’une personne privée agit pour le compte d’une personne publique. La nature du contrat doit être appréciée au regard des parties, du texte applicable et des conditions de conclusion du contrat.

La seule présence de clauses exorbitantes ou d’un renvoi à un CCAG ne suffit pas à rendre administratif un contrat passé entre deux personnes privées. Le Tribunal des conflits, 6 juillet 2026, n° C4379, Société Freyssinet France SAS c/ Office hygiène sociale de Lorraine, confirme qu’un contrat conclu entre deux personnes privées relève du droit privé lorsque l’acheteur n’agit ni comme mandataire d’une personne publique ni comme association transparente. Sa qualité éventuelle de pouvoir adjudicateur ne modifie pas cette solution. Voir également (CE, 1er juillet 2010, n° 333275, Société Bioenerg).

Les règles générales applicables aux contrats administratifs

L’article L6 du code de la commande publique définit 5 règles générales applicables aux contrats administratifs relevant de son champ d’application.

Le pouvoir de contrôle sur l’exécution du contrat

L’autorité contractante dispose d’un pouvoir de contrôle sur l’exécution du contrat administratif.

Ce pouvoir existe dans les contrats administratifs relevant de l’article L6. Les modalités de son exercice sont encadrées par le code de la commande publique, les dispositions particulières applicables et les stipulations du contrat. L’absence de clause consacrée au contrôle ne supprime pas, à elle seule, le pouvoir prévu au 1° de cet article.

Le principe de continuité du service public

Les contrats administratifs ayant pour objet l’exécution d’un service public doivent respecter le principe constitutionnel de continuité du service public.

Cette règle s’impose au cocontractant chargé d’une mission de service public, qui doit prendre les mesures nécessaires pour en assurer le fonctionnement normal et permanent.

Le droit à indemnité en cas d’évènement extérieur bouleversant l’équilibre du contrat

Lorsqu’un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat survient, le cocontractant qui poursuit l’exécution du contrat a droit à une indemnité.

C’est la consécration de la théorie de l’imprévision en droit administratif. L’indemnité permet de compenser une partie des charges extracontractuelles résultant du bouleversement temporaire, sous réserve des conditions de l’imprévision. La convention d’indemnisation, lorsqu’elle se borne à réparer ces charges, ne constitue pas une modification du contrat au sens des articles R2194-5 et R3135-5.

Le pouvoir de modification unilatérale du contrat

L’autorité contractante peut modifier unilatéralement le contrat administratif dans les conditions prévues par le code de la commande publique, sans en bouleverser l’équilibre.

En cas de modification unilatérale d’un marché administratif, le titulaire a droit au maintien de l’équilibre financier du contrat, conformément à l’article L2194-2. L'indemnisation dépend de la portée de la modification et des stipulations contractuelles applicables.

Les modifications de marchés sans nouvelle procédure de mise en concurrence sont encadrées par l’article L2194-1 et les articles R2194-1 à R2194-10 du code. L’article R2194-1 concerne les clauses de réexamen initiales. Les concessions relèvent notamment des articles L3135-1 et R3135-1 à R3135-10. Une modification ne peut changer la nature globale du contrat.

Le pouvoir de résiliation unilatérale du contrat

Enfin, l’autorité contractante peut résilier unilatéralement le contrat administratif dans les conditions prévues par le code.

En cas de résiliation pour motif d’intérêt général, le titulaire a droit à une indemnisation, sous réserve des stipulations contractuelles. Selon les clauses applicables, cette indemnisation peut couvrir les pertes subies et le manque à gagner. Son étendue ne peut être présentée comme une réparation intégrale automatique (CAA Toulouse, 17 octobre 2023, n° 21TL23381).

Les autres cas de résiliation unilatérale sont également définis par le code : résiliation pour faute, pour force majeure, impossibilité de poursuivre l’exécution, etc.

Difficultés financières rencontrées par une personne publique et motif d'intérêt général justifiant la résiliation d'un contrat administratif. Indemnisation.

En vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, la personne publique cocontractante peut toujours, pour un motif d'intérêt général, résilier unilatéralement un tel contrat, sous réserve des droits éventuels à indemnité de son cocontractant.

Les difficultés financières rencontrées par une personne publique peuvent constituer un motif d'intérêt général de nature à justifier la résiliation d'un contrat administratif. La résiliation unilatérale du contrat fondée sur un motif d'intérêt général, peut ouvrir au profit du cocontractant un droit à une indemnité compensant aussi bien les pertes subies que le manque à gagner.

Toutefois, lorsque le contrat prévoit l'étendue et les modalités de cette indemnisation, les stipulations contractuelles s'imposent aux parties sous réserve qu'il n'en résulte pas, au détriment d'une personne publique, une disproportion manifeste entre l'indemnité ainsi fixée et le montant du préjudice résultant, pour le cocontractant, des dépenses qu'il a exposées et du gain dont il a été privé. Dès lors que l'étendue et les modalités d'indemnisation en cas de résiliation pour motif d'intérêt général du marché ont été prévues par l'article 46.4 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux, dans sa version applicable au marché litigieux, la société titulaire ne pouvait obtenir, au-delà de l’indemnité définie par le CCAG applicable, une indemnisation supplémentaire de son manque à gagner (CAA Toulouse, 17 octobre 2023, n° 21TL23381, Société Philippe Descat). Voir aussi (CE, 4 mai 2011, n° 334280, CCI de Nîmes).

Illicéité d'une clause du contrat constituant un motif d'intérêt général qui justifie sa résiliation

Illicéité d'une clause du contrat constituant un motif d'intérêt général qui justifie sa résiliation. Pouvoir de résiliation unilatérale de l'administration pour motif d’intérêt général et obligation de réparation du préjudice subi par le cocontractant (CE, 2 mai 1958, n° 32401, Distillerie de Magnac-Laval).

Vices du contrat justifiant son annulation ou sa résiliation

Vices du contrat justifiant son annulation ou sa résiliation par le juge. Eu égard à l'impératif d'ordre public imposant de garantir, par une remise en concurrence périodique, la liberté d'accès des opérateurs économiques aux contrats de délégation de service public et la transparence des procédures de passation, la nécessité de mettre fin à une convention dépassant la durée prévue par la loi d'une délégation de service public constitue un motif d'intérêt général justifiant sa résiliation unilatérale par la personne publique, sans qu'il soit besoin qu'elle saisisse au préalable le juge (CE, 7 mai 2013, n° 365043, Société auxiliaire de parcs de la région parisienne).

Contrats ayant un caractère administratif

Contrats conclus entre deux personnes publiques.

CE, 24 novembre 2008, n° 290540 (Une convention entre deux personnes publiques pour organiser leurs services publics de distribution d'eau potable a un caractère administratif. 39-04-01 Une convention conclue entre deux personnes publiques pour organiser leurs services publics, ayant à ce titre un caractère administratif, peut faire l'objet d'une résiliation par le juge administratif pour un motif d'intérêt général ou en raison d'un bouleversement de son économie. Aucun principe régissant le fonctionnement du service public n'impose qu'une telle convention comporte un terme déterminé. Erreur de droit de la cour administrative d'appel à avoir jugé que l'absence de toute stipulation limitant la durée de la convention a pour effet d'entacher de nullité l'ensemble de ses clauses).

CE, 3 novembre 2003, n° 238008 (Si un contrat conclu entre deux personnes publiques revêt en principe un caractère administratif, il en va autrement dans le cas où, eu égard à son objet, ce contrat ne fait naître entre les parties que des rapports de droit privé.,,b) En l'espèce, eu égard à l'objet de la convention conclue dans le cadre de la mission confiée à l'union des groupements d'achats publics et portant sur la seule fourniture de véhicules automobiles usuels, la cour n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant qu'un tel contrat, bien que passé entre deux personnes publiques, ne présentait pas le caractère d'un contrat administratif).

Contrats ayant pour objet l`exécution d`un service public

CE, 20 décembre 2006, n° 262280 (Une convention conclue, en application de l'article L. 711-7 du code de la santé publique, entre un établissement public d'hospitalisation et des médecins libéraux en vue de leur participation au fonctionnement d'un service d'aide médicale urgente, est une convention de droit public).

 Contrats contenant des clauses exorbitantes du droit commun

CE, 5 février 2018, n° 414846, CNES - (Marché ne relevant pas de l’ordonnance relative aux marchés publics de 2015 mais soumis aux principes de la commande publique. Le marché du CNES, qui a pour objet de confier des prestations relatives au transport, à la logistique et à la manutention en contrepartie d’un prix, est au nombre des contrats de prestations de services dont le juge du référé précontractuel peut connaître en vertu de l’article L551-1 du code de justice administrative ; la circonstance qu'il ne relève pas de l’ordonnance relative aux marchés publics de 2015 est sans incidence, ce contrat étant régi par la loi française est donc soumis aux principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats et à la règle de transparence des procédures qui en découle.
"Marchés passés par le Centre national d'études spatiales (CNES), établissement public national scientifique et technique, à caractère industriel et commercial, portant sur la maintenance des installations et les moyens de fonctionnement du Centre spatial guyanais dans le cadre d'une convention conclue avec l'Agence spatiale européenne prise en application d'un accord signé entre le Gouvernement français et cette agence.
Les marchés ne sont pas passés par l'Agence spatiale européenne elle-même, qui a le caractère d'une organisation internationale, mais par le CNES, établissement public industriel et commercial de l'Etat, pour les besoins du centre spatial, en application de l'accord international du 18 décembre 2008 conclu à cette fin entre le gouvernement français et l'Agence spatiale européenne. La convention conclue entre le CNES et l'Agence spatiale européenne le 20 mars 2013 prévoit l'application du droit français, plus précisément des règles de passation des contrats du CNES dans la mesure où elles ne sont pas contraires aux obligations du CNES au titre de ladite convention. Ainsi, et alors même que l'Agence spatiale européenne est, en application de la convention du 20 mars 2013, associée au processus des décisions relatives à la politique d'approvisionnement du CNES au centre spatial et doit, à ce titre, être invitée à participer aux commissions de sélection des candidatures et aux commissions de choix qui décident de l'attribution des contrats, ceux dont la procédure de passation est contestée ne peuvent être regardés comme des contrats passés conjointement par l'Agence spatiale européenne et le CNES. Ces contrats sont passés par le CNES en son nom, pour le compte de l'Etat, et sont régis par la loi française.
Les marchés du CNES, passés selon une procédure convenue entre le CNES et l'Agence spatiale européenne et financés majoritairement par celle-ci, relèvent du b) du 13° de l'article 14 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et ne sont, comme tels, pas soumis à ladite ordonnance. Si par suite, ces contrats n'ont pas le caractère de contrats administratifs par détermination de la loi, toutefois ces marchés sont d'une part, soumis à un cahier des clauses administratives particulières élaboré par le CNES, qui renvoie aux différents cahiers des clauses administratives générales applicables aux marchés publics. Pour les marchés en cause, est ainsi rendu applicable le cahier des clauses administratives générales des marchés de fournitures courantes et de services. D'autre part, leur exécution est également régie par le cahier des clauses administratives particulières du CNES, lequel confère à l'établissement public des prérogatives particulières à l'égard de ses cocontractants pour assurer, pour le compte de l'Etat, sa mission régalienne tendant à l'exécution des engagements internationaux liant la France à l'Agence spatiale européenne. Ce renvoi au cahier des clauses administratives générales des marchés de fournitures courantes et de services et l'application du cahier des clauses administratives particulières du CNES doivent être regardés comme introduisant dans ces contrats des clauses impliquant dans l'intérêt général qu'ils relèvent d'un régime exorbitant de droit public. L'existence de ces clauses confère par suite à ces contrats un caractère administratif.").

CE, 29 juin 2012, n° 357976, Société Pro 2C (Une « décision portant agrément d'un prestataire de services extérieur entre les demandeurs de visas et le service des visas », signée par le responsable du consulat et par une société et confiant à cette dernière, pour une durée de deux ans, les tâches matérielles liées à la collecte des dossiers des demandeurs de visa pour la France résidant dans la circonscription du consulat, à laquelle est annexé un cahier des charges, également signé par le consulat et la société, fixant les tâches et les obligations du prestataire ainsi que les modalités de sa rémunération auprès des demandeurs de visa, et donc le prix payé par les usagers, doit être regardée comme un contrat de prestations de services. Ce contrat, conclu après avis des ministres des affaires étrangères et de l'intérieur, renvoie aux règles de droit interne relatives à la délivrance des visas ainsi qu'à celles relatives à la protection des données à caractère personnel et est, par suite, régi par la loi française. Dès lors qu'il comporte des clauses exorbitantes du droit commun, notamment en ce qui concerne le droit permanent de visite et de contrôle de l'administration et la possibilité de résiliation unilatérale au bénéfice de l'administration, ce contrat constitue un contrat administratif).

CE, 19 novembre 2010, n° 331837 (Contrat d'occupation du domaine privé de l'Office national des forêts. Constituent, au sein de ce contrat, des clauses exorbitantes du droit commun : la clause selon laquelle l'Office dispose d'un pouvoir de contrôle direct sur l'ensemble de la comptabilité du cocontractant, la clause permettant à l'administration de réaliser d'office et sans indemnité des travaux sur la voie publique ou des immeubles voisins de la parcelle occupée, et la clause faisant obligation à l'occupant du domaine d'observer les instructions que pourraient lui donner les agents assermentés de l'Office. Ce contrat revêt ainsi un caractère administratif).

CE, 17 novembre 1967, n° 65335 (Le contrat par lequel le ministre des Armées confie à une entreprise de nettoyage des bureaux d'un service de la Marine nationale est un contrat administratif. Le juge a alors retenu que le renvoi à un cahier des clauses et conditions générales introduisait des clauses exorbitantes). Cette solution ancienne doit être lue à la lumière de (TC, 13 octobre 2014, n° C3963, Axa France IARD). La qualification dépend des stipulations du contrat et de l’intérêt général qui justifie un régime exorbitant. Une clause accordant des prérogatives particulières à la seule personne privée contractante ne suffit pas (TC, 2 novembre 2020, n° C4196).

 Contrats relatifs au domaine public

CE, 25 juin 2021, n° 438023 (La compétence conférée par l'article L. 2331-1 du code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) au juge administratif, sans qu'il soit possible d'y déroger par voie contractuelle, s'étend aux litiges relatifs à des contrats comportant occupation de dépendances du domaine public français situées sur territoire d'un Etat autre que la France, alors même que les parties au contrat auraient convenu que celui-ci est régi par le droit de cet Etat).

 Contrats relatifs à l`exécution d`un travail public

CE, 31 mai 1967, n° 63209 (Les travaux exécutés par une société anonyme d'H.L.M., personne morale de droit privé, pour son propre compte et non pour celui d'une personne morale de droit public, ne présentent pas le caractère de travaux publics. Les décisions de la commission d'agrément refusant d'admettre une société à soumissionner pour les marchés relatifs à ces travaux se rattachent aux conditions d'exécution d'une opération de droit privé et la juridiction administrative est incompétente pour en connaître).

Théorie de l'imprévision (3° de l’article L6)

Actualisation au 24 octobre 2026
La circulaire n° 6529/SG du 24 avril 2026 (NOR PRMX2611611C) a abrogé la circulaire n° 6374/SG du 29 septembre 2022, qui avait elle-même abrogé la circulaire n° 6338/SG du 30 mars 2022. Elle expose les règles applicables à la hausse des prix et aux difficultés d’approvisionnement. Les textes de 2022 reproduits plus bas sont conservés comme documents historiques. Ils ne doivent pas être utilisés comme des instructions actuellement en vigueur.

Hausse des prix et imprévision selon la circulaire du 24 avril 2026

La circulaire rappelle les outils prévus par le droit en vigueur. Les marchés exposés à des aléas majeurs liés aux fluctuations économiques doivent comporter des prix révisables dans les conditions de l’article R2112-13 du code de la commande publique. L’article R2112-14 prévoit une règle supplémentaire de révision pour certains marchés de plus de trois mois comportant une part importante de fournitures affectées par les cours mondiaux.

Face à des circonstances imprévisibles, les clauses financières d’un marché ou d’une concession peuvent être modifiées dans les conditions des articles R2194-5 et R3135-5. L’acheteur doit contrôler les justificatifs du titulaire, notamment sa comptabilité et la décomposition de ses coûts. Les modifications fondées sur ces articles sont plafonnées à 50 % du montant initial pour les contrats concernés conclus par des pouvoirs adjudicateurs. Les modifications de faible montant relèvent, si leurs conditions sont réunies, des articles R2194-8 et R3135-8. Le cocontractant ne dispose d’aucun droit automatique à obtenir une modification de son contrat.

Lorsque les conditions du 3° de l’article L6 sont réunies, l’entreprise qui poursuit l’exécution d’un contrat administratif peut demander une indemnité d’imprévision. Cette indemnité compense une partie des pertes anormales causées par le bouleversement temporaire de l’équilibre du contrat. La circulaire rappelle qu’une part d’aléa, traditionnellement comprise entre 5 et 25 % de la perte effectivement subie, reste à la charge de l’entreprise. Le montant dépend des circonstances et peut tenir compte des profits réalisés en dehors de la période d’imprévision. L’indemnisation, qui peut faire l’objet de versements provisionnels, n’est pas soumise au plafond de 50 % applicable aux modifications prévues aux articles R2194-5 et R3135-5. Aucun seuil chiffré unique, notamment d’un quinzième du montant initial, n’est fixé dans la circulaire de 2026 pour caractériser le bouleversement.

Si la poursuite du contrat devient difficile, les parties peuvent convenir d’une résiliation amiable, immédiate ou différée. Lorsque la résiliation est différée, l’indemnité d’imprévision demeure possible pour les prestations restant à exécuter si ses conditions sont réunies. La circulaire de 2026 ne reprend pas les développements de la circulaire de 2022 sur la suspension des pénalités de retard. L’application, l’aménagement ou la renonciation aux pénalités s’apprécient selon les stipulations contractuelles et les règles applicables.

Pour les contrats de la commande publique relevant du droit privé, la circulaire rappelle l’article 1195 du code civil. Une partie qui n’avait pas accepté le risque d’un changement de circonstances imprévisible rendant l’exécution excessivement onéreuse peut demander une renégociation. Elle poursuit l’exécution de ses obligations pendant cette phase. Toute modification doit respecter les conditions et limites du code de la commande publique, notamment celles des articles R2194-5, R3135-5, R2194-8 et R3135-8.

Source principale : circulaire n° 6529/SG du 24 avril 2026, texte intégral (DAJ, PDF). Voir également la circulaire abrogée du 29 septembre 2022 et l’avis du Conseil d’État du 15 septembre 2022, n° 405540.

Modalités pratiques d'indemnisation des entreprises en application de la théorie de l'imprévision (QE Sénat n° 04406, Mme Laure Darcos, 07/09/2023)

Mme Laure Darcos interroge M. le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique sur les modalités pratiques d'indemnisation des entreprises en application de la théorie de l'imprévision. L'article R2194-5 du code de la commande publique dispose que « le marché peut être modifié lorsque la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu'un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir ».

Cette rédaction, inscrite au même chapitre que les dispositions relatives aux autres hypothèses de modification du marché, implique que l'indemnisation au titre de l'imprévision fasse l'objet d'un avenant, celui-ci modifiant le marché. Or, la circulaire n° 6338/SG du 27 mars 2022, relative à l'exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières, indique a contrario en son point 2 que « l'indemnisation d'imprévision ne peut pas, en principe, être formalisée dans un avenant au contrat puisqu'elle n'a pas pour vocation d'en modifier les stipulations mais seulement de compenser temporairement des charges extra-contractuelles. Elle sera dès lors formalisée par une convention liée au contrat, applicable pendant la situation d'imprévision et qui pourra comprendre une clause de rendez- vous à l'issue du contrat de manière à fixer le montant définitif de l'indemnité ».

Le Gouvernement semble ainsi considérer que les indemnisations pour imprévision ne doivent pas faire l'objet d'un avenant. Aussi, elle souhaiterait qu'il lui soit précisé si l'indemnisation des cocontractants de l'administration au titre de l'imprévision doit faire l'objet d'un avenant au marché ou d'une convention ad hoc, les règles de passation de ces deux types de documents étant différentes, notamment pour les collectivités territoriales.

Publiée dans le JO Sénat du 15/12/2022 - page 6441

Réponse du Ministère de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique publiée le 07/09/2023

Le droit de la commande publique prévoit les cas, les conditions et les limites dans lesquels les contrats de la commande publique peuvent être modifiés.

L'article R. 2194-5 du code de la commande publique, sur « la modification (…) rendue nécessaire par des circonstances qu'un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir », constitue l'une de ces différentes possibilités.

Ces modifications sont généralement formalisées dans un avenant au contrat, mais elles peuvent également prendre la forme d'une modification unilatérale de l'acheteur lorsque le contrat de la commande publique en cause peut être qualifié de contrat administratif en application des dispositions combinées des articles L. 6 et L. 2194-2 du code de la commande publique.

L'indemnisation sur le fondement de la théorie de l'imprévision relève d'un régime différent qui vise à dédommager partiellement le titulaire du préjudice qui résulte de l'exécution du contrat malgré le bouleversement temporaire de son équilibre économique.

Comme le précise le Conseil d'État dans son avis du 15 septembre 2022 relatif aux possibilités de modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique et aux conditions d'application de la théorie de l'imprévision, il s'agit d'un droit pour le titulaire, prévu au 3° de l'article L. 6 du code de la commande publique, alors que la modification du contrat n'est qu'une faculté pour les parties (point 21 de l'avis).

Par ailleurs, la « convention d'indemnisation [accordée sur le fondement de la théorie de l'imprévision] de même d'ailleurs qu'une décision unilatérale de l'autorité administrative fournissant une aide financière pour pourvoir aux dépenses extracontractuelles afférentes à la période d'imprévision (CE Ass. 9 décembre 1932, Compagnie des tramways de Cherbourg, n° 89655), ne peut être regardée comme une modification d'un marché ou d'un contrat de concession au sens des dispositions […] des articles R. 2194-5 et R. 3135-5 du code de la commande publique » et, par suite, « n'est pas soumise aux conditions et limites posées par ces dispositions, mais uniquement à celles prévues par les dispositions du 3° de l'article L. 6 du même code qui codifie la jurisprudence administrative sur l'imprévision » (point 22 de l'avis).

Enfin, le Conseil d'État a estimé que « l'indemnité d'imprévision visant, ainsi qu'il a été dit, à compenser les charges extracontractuelles subies par le titulaire, elle ne peut être regardée comme une conséquence financière de l'exécution du marché.

Dès lors, qu'elle soit allouée par décision unilatérale de l'autorité administrative, négociée dans le cadre d'une convention d'indemnisation ou octroyée par le juge administratif, elle n'a pas à être inscrite dans le décompte général et définitif, à la différence des indemnités allouées à l'entrepreneur au titre des sujétions imprévues (CE, 31 juillet 2009, Société Campenon Bernard et autres, n° 300729) » (point 28 de l'avis).

C'est pourquoi, dès lors que ce droit à indemnité relève d'un régime juridique distinct des règles de modification des contrats en cours et des règles d'établissement du décompte général du contrat, la circulaire n° 6374/SG de la Première ministre du 29 septembre 2022 relative à l'exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières et abrogeant la circulaire n° 6338/ G du 30 mars 2022 précise que les parties peuvent aussi choisir, plutôt que de modifier le contrat, de conclure une convention d'indemnisation sur le fondement de la théorie de l'imprévision codifiée au 3° de l'article L. 6 du code de la commande publique.

Par conséquent, l'octroi d'une indemnité d'imprévision doit être formalisé non pas dans un avenant au contrat, mais dans une convention indemnitaire ad hoc qui peut être qualifiée de transaction si elle en remplit les conditions de sa caractérisation au sens et pour l'application des articles 2044 du Code civil et L. 423-1 du code des relations entre le public et l'administration.

Enfin, comme le souligne le Conseil d'État dans son avis du 15 septembre précité, l'octroi de cette indemnité peut être cumulé avec une modification du marché, même lorsque celle-ci est faite sur le fondement de l'article R. 2194-5 (point 24 de l'avis).

Publiée dans le JO Sénat du 07/09/2023 - page 5280

QE Sénat n° 04406, Mme Laure Darcos, 07/09/2023 - Modalités pratiques d'indemnisation des entreprises en application de la théorie de l'imprévision.

A retenir

L’article L6 du code de la commande publique qualifie d’administratifs les contrats qui relèvent de ce code et sont conclus par des personnes morales de droit public, sous les réserves qu’il énumère. Il rappelle les pouvoirs de contrôle, de modification et de résiliation unilatérales ainsi que le droit à indemnité dans les conditions prévues par le texte.

Ces règles issues de la jurisprudence assurent la protection de l’intérêt général et la continuité du service public, tout en garantissant les droits des cocontractants. Elles s’appliquent à l’ensemble des contrats administratifs relevant du code de la commande publique.