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Publication des nouveaux CCAG 2021 pour les marchés publics

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Publication des nouveaux CCAG 2021 pour les marchés publics

2 avril 2021

Les 6 CCAG ont été publiés 1er avril 2021. Ils sont d'application immédiate et facultative, tout en aménageant une période de transition jusqu’au 30 septembre 2021. Ils intègrent un nouveau CCAG applicable aux marchés de maîtrise d'œuvre. Ayant fait l'objet d'une harmonisation ils comportent des dispositions relatives à la limitation des pénalités, aux avances, à l'interdiction des ordres de service à zéro euro, à la propriété intellectuelle dans tous les documents-types, à la dématérialisation, au traitement des données personnelles, au développement durable et à la gestion des différends.

 

Le journal officiel du 1er avril 2021 a publié les six arrêtés interministériels relatifs aux cahiers des clauses administratives générales (CCAG) qui sont entrés en vigueur à cette même date.

Le même jour a été publié le décret d’application des articles 131 et 140 de la loi du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique (ASAP).

Les CCAG pour le volet administratif, et les CCTG pour le volet technique sont des documents-types généraux utilisables par les acheteurs publics pour exécuter les marchés publics. Ils peuvent servir de référence pour des clauses administratives ou techniques de certaines catégories de marchés (travaux, fournitures, services, prestations intellectuelles, informatique, maitrise d'oeuvre, ...).

Les objectifs de la réforme des CCAG

La réforme de ces documents-types est l'aboutissement d'une consultation publique de la DAJ de Bercy en début d'année 2021. Cela s'est traduit par une nouvelle écriture de clauses déjà présente et de l'insertion de nouvelles clauses.

Les nouveaux CCAG tiennent compte de l'évolution des textes depuis leurs versions de 2009 et notamment de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, de l’abrogation du code des marchés publics 2006-2016, de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, du décret n° 2016-360 du 25 février 2016 relatif aux marchés publics et enfin du code de la commande publique issu des textes de 2018.

Il s'agissait notamment pour ces documents-types :

  • de les actualiser pour tenir intégrer les modifications intervenues depuis leur dernière version de 2009 (directives marchés publics de 2014, code de la commande publique, jurisprudence, terminologie, mise en cohérence des clauses communes) ;
  • de tenir compte des marchés de maîtrise d’oeuvre qui se référaient essentiellement au CCAG-PI et qui nécessitaient des adaptations. Ceci conduit à la création d'un CCAG spécifique pour les marchés de maitrise d'oeuvre ce qui est la grande nouveauté de la réforme ;
  • de rééquilibrer les relations contractuelles notamment pour le cocontractant de l'acheteur ;
  • de renforcer les dispositions en matière de développement durable avec les aspects environnementaux et sociaux ;
  • d'intégrer la dématérialisation ;
  • de développer le traitement des données à caractère personnel avec le RGPD ;
  • d'harmoniser les dispositions relatives à la propriété intellectuelle ;
  • de tenir compte de l'impact de la crise sanitaire.

Les six nouveaux CCAG publiés le 1er avril 2021

Ces documents généraux dans leur version de 2009 pourront être utilisés par les acheteurs jusqu’au 30 septembre 2021.

Les 6 nouveaux CCAG, d'application immédiate, sont ceux applicables :

Ces nouveaux CCAG sont utilisables pour les marchés publics mais ne sont pas adaptés en l'état aux marchés privés.

D'application facultative ils comprennent des clauses administratives générales. Selon l'article R. 2112-2 du code de la commande publique ils fixent les stipulations de nature administrative applicables à une des six catégories de marchés.

La structure des documents repose sur une architecture commune reprenant les principales dispositions invariables.

Chaque document comporte un préambule qui rappelle certaines règles d'utilisation comme :

  • le choix du cahier général le mieux adapté aux prestations objet du marché,
  • la référence expresse au CCAG choisi dans les documents particuliers du marché,
  • la non-adaptation aux marchés privés,
  • la référence, de préférence, à un seul document-type sauf pour les marchés globaux,
  • le caractère non-contractuel des commentaires qui y figurent.

La période transitoire pendant laquelle les CCAG de 2009 sont encore utilisables jusqu’au 30 septembre 2021

Bercy a prévu une période transitoire pendant laquelle "les CCAG dans leur version de 2009 pourront être utilisés par les acheteurs jusqu’au 30 septembre 2021". Les arrêtés de 2009 modifié approbation des cahiers des clauses administratives générales applicables aux marchés publics sont abrogés à compter du 1er octobre 2021.

Cette période transitoire n'est pas prévue pour le CCAG-MOE (Maîtrise d’œuvre) pour lequel l'arrêté entre en vigueur le 1er avril 2021. 

Les marchés publics qui se réfèrent aux CCAG, pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel à la concurrence envoyé à la publication entre 1er avril 2021 et le 30 septembre 2021, sont réputés faire référence aux CCAG dans leur rédaction de 2009, sauf s'ils font expressément référence aux arrêtés de 2021.

Pendant cette période en l'absence de référence à la version concernée c'est celle de 2009 qui s'applique.

Les principales dispositions

Présence d'un préambule dans chaque cahier-type

Un préambule précède chaque document type selon lequel l'acheteur qui souhaite faire référence à un cahier des clauses administratives générales.

  • L'acheteur choisit celui qui est le mieux adapté au marché, et fait alors expressément référence à ce CCAG dans les documents particuliers du marché.
  • Le document "n'est pas adapté aux marchés de droit privé" sachant qu'il comporte des clauses exorbitantes de droit commun.
  • Un marché ne peut se référer qu'à un seul CCAG, cependant en cas de marché global au sens de l'article L. 2171-1 du code de la commande publique, l'acheteur peut faire référence à plusieurs CCAG. Il doit alors assurer la parfaite cohérence entre les différentes clauses auxquelles il se réfère. Si certaines prestations doivent être issues d'un autre cahier-type l'acheteur doit reproduire, dans le CCAP ou dans tout autre document qui en tient lieu, les stipulations retenues, sans référence au CCAG dont elles émanent.

Dérogations au CCAG

Les dérogations au CCAG peuvent toujours êtres listées dans le dernier article du CCAP mais il est désormais ajouté qu'elles peuvent figurer "dans tout autre document qui en tient lieu". Ainsi le CCAP ne dispose plus de l'exclusivité de l'emplacement des dérogations qui pourraient par exemple être intégrées au CCTP.

La clause relative aux dérogations qui figurait au dernier article des CCAG précédents a été déplacée à l'article 1er de chaque document.

Adaptations terminologiques

La terminologie qui intègre de nouvelles définitions, a été actualisée et harmonisée. La réforme des marchés publics de 2016 a notamment été prise en compte.

  • Les CCAG-travaux ainsi que celui de maitrise d'oeuvre remplacent le terme de "pouvoir adjudicateur" par celui  de "maitre d'ouvrage", alors que les autres CCAG l'appellent "acheteur". Dans les deux premiers CCAG précités le "titulaire" devient désormais le "maitre d'oeuvre". Par ailleurs sont désormais intégrées les "tranches optionnelles" à la place des anciennes "tranches conditionnelles" ainsi que d'autres mises à jour.
  • Par exemple, également, la "réception" du CCAG-TIC est remplacée par l'"admission" comme c'était déjà le cas dans le CCAG-FCS.

Liste des pièces contractuelles du marché

La liste des pièces contractuelles a parfois été légèrement modifiée, notamment le CCAG-Travaux si ajoute le cas échéant, le cahier des charges BIM du maître d’ouvrage ainsi que  la convention BIM et ses évolutions successives.

Propriété intellectuelle

Un chapitre commun relatif à la propriété intellectuelle figure désormais dans tous les CCAG, seul le CCAG-MOE comporte des dispositions spécifiques. Les anciennes options A et B en matière de propriété intellectuelle font place à une cession consentie à l'acheteur à titre non exclusif sauf pour certains résultats limitativement énumérés.

Le chapitre relatif à la propriété intellectuelle se décline désormais en quatre articles : définition des résultats, régime général des connaissances antérieures et des connaissances antérieures standards, stipulations spécifiques aux connaissances antérieures et connaissances antérieures standards et régime des résultats.

Il est à noter, en ce qui concernent les codes sources de logiciels standards propriétaires, que les commentaires des cahiers conseillent à l'acheteur d'adapter le niveau d'exigence des documents du marché avec l'offre technique disponible sur le marché économique. En effet, on constate parfois que certains cahiers des charges exigent la fourniture des codes sources ce qui est parfois bloquant lorsque cette exigence n'est pas pertinente.

Avances

Les avances font désormais l'objet de deux options alternatives A et B, la première s'appliquant par défaut dans le silence du marché. Pour le remboursement du taux de l'avance l'option A favorise les PME en distinguant les cas 1/ où le titulaire ou le sous-traitant est une petite ou moyenne entreprise au sens du code de la commande publique 2/ où ils ne sont pas une PME. L'option B ne fait pas cette distinction.

Lorsque le titulaire ou le sous-traitant est une petite ou moyenne entreprise au sens du code de la commande publique, le taux de l'avance mentionné à l'article R. 2191-10 est fixé à 20 % ou à un taux supérieur fixé par les documents particuliers du marché.

Pénalités

Les pénalités sont désormais plafonnées à 10 % du montant total hors taxes du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande. L'exonération des pénalités est portée  à 1 000 euros pour l'ensemble du marché. Ils est fort probable que les acheteurs dérogeront à ces dispositions. Désormais l'acheteur qui envisage d'appliquer des pénalités de retard "invite, par écrit, le titulaire à présenter ses observations dans un délai de quinze jours" alors que dans les versions précédentes figurait la formule "sans qu’il soit nécessaire de procéder à une mise en demeure".

Interdiction des ordres de service à zéro euro

L’interdiction des ordres de service à zéro euro fait partie des dispositions et "Les ordres de service prescrivant des prestations supplémentaires ou modificatives qui ont une incidence financière sur le marché donnent lieu à une juste rémunération". Ces dispositions sont issues de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises (loi PACTE) a introduit un article L. 2194-3 du code de la commande publique.

Dématérialisation des communications

Les cahiers sont mis à jour pour intégrer l'impact de la dématérialisation pour l’exécution des marchés publics. La dématérialisation de la passation des marchés est obligatoire depuis le 1er octobre 2018.

L'intégration de la dématérialisation des communications via les communications électroniques concerne notamment les notifications. La notification, consiste à porter une information ou une décision par tout moyen matériel ou dématérialisé, par le biais d'un profil d'acheteur ou par tout autre moyen de communication électronique, permettant de déterminer de façon certaine la date et, le cas échéant, l'heure de sa réception.

Des dispositions relatives à la facturation électronique sont intégrées et notamment l'obligation de transmettre les demandes de paiement sous forme électronique. La facturation électronique s'effectue via le portail Chorus Pro prévu aux articles L. 2192-5,  L. 2192-6 et L. 2192-7 du code de la commande publique.

Protection des données personnelles

La protection des données personnelles fait l'objet d'un article 5.2 spécifique, relatif à la confidentialité et aux mesures de sécurité, qui reprend les dispositions du RGPD ainsi que celles de la loi informatique et libertés. 

Les acheteurs sont invités, pour rédiger les documents particuliers du marché, à consulter le Guide du sous-traitant élaboré par la CNIL et disponible sur son site Internet : https://www.cnil.fr.

Développement durable

Le développement durable fait l'objet d'une clause d'insertion sociale et d'une clause environnementale générale dont "les documents particuliers du marché précisent les obligations environnementales du titulaire dans l'exécution du marché".

Clause d'insertion sociale

La clause d'insertion sociale précise les publics éligibles, les modalités de mise en oeuvre de l'action d'insertion professionnelle, la globalisation des heures d'insertion, l'intervention d'un facilitateur et les pénalités pour non-respect de la clause d'insertion sociale.

Clause environnementale générale

La clause environnementale générale est beaucoup plus réduite et reste générale. Elle indique que les documents particuliers du marché précisent les obligations environnementales de l'acheteur qui doivent être vérifiables, selon des méthodes objectives, et faire l'objet d'un contrôle effectif. Ces obligations peuvent notamment prendre en compte, sur l'ensemble du cycle de vie des produits des dispositions à respecter dont une liste indicative figurent dans les commentaires du cahier.

Règlement des différends entre les parties

Des développements communs précisent et incitent au règlement des différends entre les parties en tant que modes alternatifs de règlement des litiges.

Les différends entre les cocontractants font l'objet de fréquents contentieux.

Définition du différend

La notion de différend est définie dans chaque cahier comme suit : "l'apparition du différend résulte : - soit d'une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de l'acheteur et faisant apparaître le désaccord ; - soit du silence gardé par l'acheteur à la suite d'une mise en demeure adressée par le titulaire l'invitant à prendre position sur le désaccord dans un délai qui ne saurait être inférieur à quinze jours ;  - soit de l'absence de notification du décompte de résiliation dans le délai mentionné" à l'article concerné du cahier. Comme dans les cahiers antérieurs tout différend entre le titulaire et l'acheteur doit faire l'objet, de la part du titulaire, d'un mémoire en réclamation dont le contenu est à respecter et qui doit être communiqué dans le délai à peine de forclusion. .

Privilégier le recours à un comité consultatif de règlement à l'amiable, à la conciliation, à la médiation ou à l'arbitrage

Les CCAG précisent également que lorsque les cocontractants ne parviennent pas à régler le différend, "ils privilégient le recours à un comité consultatif de règlement à l'amiable, à la conciliation, à la médiation, notamment auprès du médiateur des entreprises, ou à l'arbitrage, dans les hypothèses et les conditions prévues par le code de la commande publique".

Impact de la crise sanitaire et circonstances imprévisibles

Pour tenir compte notamment de la crise sanitaire un article prévoit la suspension des prestations en cas de circonstances imprévisibles. Ainsi l'acheteur peut suspendre tout ou partie des prestations elle peut également être demandée par le titulaire, dans ce cas l'acheteur se prononce sur le bien-fondé de cette demande. Les parties conviennent des modalités de constatation des prestations exécutées, des modalités de reprise de l'exécution et, le cas échéant, des modifications à apporter au marché et des modalités de répartition des surcoûts directement induits par ces événements.

Un guide des CCAG publié par la Direction des Affaires Juridiques (DAJ) de Bercy

La DAJ a mis en ligne un guide explicatif relatif à la réforme des CCAG qui présente les axes structurants de la réforme, communs à tous les CCAG à savoir :

Le périmètre, l’architecture et les modalités d’utilisation des CCAG

  • La création d’un sixième CCAG : Le CCAG Maîtrise d’oeuvre (CCAG-MOE)
  • Le préambule présent dans tous les CCAG
  • Le maintien du principe de référence à un seul CCAG, mais avec une exception
  • L’équilibre contractuel et recours aux dérogations

L'actualisation et l'harmonisation des CCAG

  • L’actualisation, l’adaptation et l’harmonisation de la terminologie
  • L’harmonisation des clauses communes ou similaires

L'exécution financière

  • Un système d’options pour la fixation du montant de l’avance
  • Des pénalités de retard encadrées
  • Des modalités de versement des primes harmonisées et clarifiées
  • Une exigence de valorisation des ordres de services prescrivant des prestations supplémentaires et modificatives, via un dispositif de prix provisoires
  • Les précisions sur la date de fixation du prix pour l’actualisation et la révision des prix

Introduction d’une clause de propriété intellectuelle dans tous les CCAG

  • Une clause relative à la propriété intellectuelle dans tous les CCAG
  • Une clause de propriété intellectuelle unique pour tous les CCAG, hors CCAG-Moe

Dématérialisation et traitement des données à caractère personnel

  • Une meilleure adaptation des CCAG à la dématérialisation des échanges dans le cadre de l’exécution des marchés
  • L’actualisation des règles en matière de traitement des données à caractère personnel

Les nouveaux CCAG au service du développement durable

Amélioration des conditions de règlement des différends

  • Le règlement à l’amiable des différends
  • La clarification de certaines notions afin de sécuriser la résolution des litiges
  • L’instauration d’un délai de recours contentieux (hors CCAG-Travaux et CCAG-MOE)
  • Davantage de contradictoire afin de limiter la survenance de différends
  • Modalités de remplacement du mandataire du groupement d’opérateurs économiques titulaire du marché, lorsqu’il est défaillant dans son rôle de mandataire

Insertion d’une clause permettant d’anticiper les difficultés pouvant être rencontrées lors de la survenance de circonstances imprévisibles

Guide sur la réforme des nouveaux CCAG 2021 (DAJ de Bercy) - Avril 2021.

Les tables de concordances CCAG 2009 / CCAG 2021 mises en ligne par la DAJ de Bercy

La DAJ a mis en ligne les tables de correspondance entre les dispositions concernes :

Actualités

Réforme des CCAG en 2020 : La DAJ de Bercy lance les groupes de travail. - 25 septembre 2019.

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