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Régularisation des offres irrégulières (Article R2152-2)

Régularisation des offres irrégulières (Article R2152-2) dans les marchés publics

Que permet le Code de la commande publique en matière de régularisation ?

Selon l'article R2152-2 du code de la commande publique la régularisation des offres irrégulières est possible sous conditions. En effet, "Dans toutes les procédures, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles.".

Donc en présence d'une offre irrégulière l'acheteur peut :

  • soit éliminer l'offre,
  • soit autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres sous réserve qu'elles ne soient pas des offres anormalement basses. La régularisation ne doit pas modifier des caractéristiques substantielles.

Qu'est-ce qu'une offre irrégulière ?

Selon l'article L2152-2 du Code de la commande publique, "une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale.".

Régulariser une offre irrégulière n’est qu’une simple faculté offerte à l’acheteur

La régularisation d'une offre irrégulière n’est qu’une simple faculté offerte à l’acheteur et non d'une obligation (CE, 21 mars 2018, n° 415929, département des Bouches-du-Rhône - CE, 26 avril 2018, n°417072, Département des Bouches-du-Rhône).

Distinction entre régularisation et réponse aux demandes de précisions de l'acheteur

La régularisation et la réponse aux demandes de précisions sont deux outils à la disposition de l'acheteur public pour garantir l'intégrité et la transparence des procédures de passation des marchés publics. La régularisation vise à corriger une offre non conforme, tandis que la demande de précisions permet de lever les doutes sur le contenu d'une offre.

La régularisation et la réponse aux demandes de précisions sont deux mécanismes distincts dans le cadre des marchés publics, bien que tous deux visent à obtenir des informations complètes et conformes de la part des soumissionnaires. Voici les principales différences :

Objet

La régularisation vise à corriger une offre irrégulière, c'est-à-dire une offre qui ne respecte pas les exigences formelles des documents de la consultation (offre incomplète) ou qui méconnaît la législation applicable (en matière sociale ou environnementale par exemple).

La demande de précisions vise à obtenir des éclaircissements sur une offre qui n’est pas nécessairement irrégulière, mais qui peut être ambiguë ou incertaine. L'objectif est de s'assurer de la bonne compréhension de l'offre et d'éviter toute erreur d'interprétation.

Champ d’application

La régularisation est possible pour les offres irrégulières dans toutes les procédures de passation de marchés publics.

La demande de précisions est possible dans toutes les procédures, que l'offre soit régulière ou non, mais son champ d'application peut varier :

  • En appel d'offres ouvert ou restreint, seules les demandes de précisions sur la teneur de l'offre sont autorisées.
  • En dialogue compétitif, des demandes de précisions, clarifications, perfectionnements ou compléments peuvent être demandés sur l'offre finale, sans modifier ses aspects essentiels.
  • Pour les marchés globaux et les marchés subséquents, des demandes de clarifications ou de précisions sont possibles, sans modifier les éléments fondamentaux de l'offre.

Pouvoir d'initiative

 L'initiative de la régularisation appartient à l'acheteur public, qui peut autoriser, ou non, le soumissionnaire à régulariser son offre.

 L'acheteur public a également l'initiative de la demande de précisions.

Modification de l'offre

La régularisation ne peut pas avoir pour effet de modifier substantiellement l'offre du candidat. Il ne s'agit pas de donner l'occasion au soumissionnaire d'améliorer son offre sur des points non concernés par la demande de régularisation.

Pour la demande de précisions, ces dernières qui sont fournies par le soumissionnaire ne doivent pas non plus modifier substantiellement l'offre.

Conséquences

Si l'offre régularisée reste non conforme ou si l'acheteur refuse la régularisation, l'offre est éliminée.

Pour la demande de précisions, si les précisions fournies ne sont pas satisfaisantes, l'acheteur public peut, en principe, décider d’écarter l’offre.

Offres régularisables et non régularisables

Offres régularisables

Pourrait ainsi être régularisée :

  • l’offre qui présente une simple erreur matérielle (CE, 21 septembre 2011, n° 349149, Département des Hauts-de-Seine) ;
  • l’offre, dont le bordereau des prix unitaires est incomplet ou mal renseigné ;
  • l’offre dont l’annexe à l’acte d’engagement n’indique pas, contrairement à ce qui était demandé dans les documents de la consultation, les délais d’exécution du marché alors que ceux-ci figurent dans le planning d’exécution joint au dossier ;
  • l’offre dont le BPU mentionne, parmi de nombreux produits utilisés, un produit de nettoyage non conforme à une législation relative à l’environnement.
  • l’absence de signature électronique de l’offre telle qu’exigée au règlement de la consultation (TA Caen, 29 juill. 2022, n° 2101168).

Offres non régularisables

En revanche, ne pourrait être régularisée :

  • une offre dépassant le nombre maximal de pages du mémoire technique imposé par le règlement de la consultation. Ce manquement entraîne-t-il l'annulation du contrat ? (TA Nancy, 1er février 2024, n° 2102299). Néanmoins, le juge administratif considère que tous les manquements aux documents de consultation ne se valent pas. Selon lui, il faut distinguer entre les vices substantiels, qui altèrent réellement les chances des candidats, et les irrégularités purement formelles. C'est ce qu'illustre l'affaire examinée ici, dans laquelle le groupement attributaire n'avait pas respecté la limite de 40 pages imposée pour le mémoire technique par le règlement de consultation (TA Nancy, 1er février 2024, n° 2102299).

  • une option négligeant les exigences du règlement de consultation et impossibilité de régulariser l'offre comprenant des modifications substantielles après classement (CAA Douai, 22 août 2019, n° 18DA02437).

  • l’offre qui ne comprend pas un document important tel que le mémoire technique (CE, 4 mars 2011, n° 344197, Région REUNION - CAA LYON, 14 novembre 2019, n° 17LY01062, communauté de communes du Jovinien - TA Paris, 10 nov. 2022, n°2221446 (Absence de mémoire technique. Offre technique ne comportant pas l'ensemble des éléments indiqués au règlement de la consultation. Offre technique ne comportant pas de mémoire technique mais une " note technique " commune à deux lots comptant deux pages, hors la page de garde. Note indiquant, de manière succincte, les délais de fabrication et présentant brièvement le déroulé de quelques méthodes d'impression. Dans ces conditions, cette note ne comporte pas l'ensemble des éléments indiqués au règlement de la consultation. Dès lors, l'offre de la société ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation. Elle est par suite irrégulière)).
  • l’offre dont les prix proposés ne sont pas conformes à l’article L.6211-21 du code de la santé publique, qui impose la facturation d’examens de biologie médicale au tarif de la nomenclature de la sécurité sociale, dans la mesure où cela en bouleverse l’économie (CE, 27 avril 2011, n° 344244, Président du Sénat / Société Bio Paris Ouest). Cas d'une offre inacceptable (au sens de l'article 35 du code des marchés publics alors applicable) si les conditions qui sont prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur.
  •  l'importante modification technique d’un projet. Société ayant apporté d'importantes modifications techniques par rapport au plan remis initialement ; qui ne pouvaient être regardées comme des précisions ou des compléments. Il en résulte que la commission d’appel d’offres s'est prononcée dans des conditions irrégulières (CE, 26 octobre 1994, n° 110959, SIVOM des communes de Carry-le-Rouet et Sausset-les-Pins.

Offre irrégulière pour incomplétude. Il est à noter que l’acheteur n’est pas autorisé à modifier ou rectifier de lui-même une offre irrégulière (CE, 25 mars 2013, n° 364824, département de l’Hérault. Les dispositions des articles 35, 53 et 59 du code des marchés publics, alors applicables « interdisent au pouvoir adjudicateur de modifier ou de rectifier lui-même une offre incomplète, comme telle irrégulière ; que, si le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’inviter un candidat à préciser ou à compléter une offre irrégulière, il peut toutefois demander à un candidat des précisions sur son offre si celle-ci lui paraît ambiguë ou incertaine, ou l’inviter à rectifier ou à compléter cette offre sans que le candidat puisse alors en modifier la teneur »).

Offre financière augmentée de plus de 22 %. Régularisation possible ?

Une offre financière augmentée de plus de 22 % est une modification substantielle qui ne peut être régularisée au sens des dispositions de l’article R2152-2 du code de la commande publique. Offre financière n'intégrant pas le prix de la livraison dans son offre initiale et dont la régularisation n'était pas possible au regard de son impact substantiel sur le prix. L'offre de la société est alors irrégulière. Une modification apportée par la société à son offre initiale « a abouti, par son ampleur, à modifier la teneur de son offre, dont le prix global a été augmenté de plus de 22 %. Cette modification substantielle apportée au prix de l'offre de la société postérieurement à la date limite de réception des offres, bien qu'induite par l'acheteur public, ne peut être regardée comme la rectification d'une erreur purement matérielle, aisément décelable par le pouvoir adjudicateur, d'une nature telle que nul n'aurait pu s'en prévaloir de bonne foi dans l'hypothèse où le candidat aurait vu son offre retenue » (TA Guadeloupe, 22 février 2024, n° 2400144).

Fiche DAJ 2019 – L’examen des offres

Le traitement des offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées

En appel d’offres ou en procédure adaptée sans négociation

En principe, les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées sont éliminées. À la différence des offres inacceptables ou inappropriées, les offres irrégulières peuvent toutefois être régularisées dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses.

La régularisation n’est qu’une simple faculté offerte à l’acheteur (49). Lorsqu’il se trouve en présence d’une offre irrégulière, celui-ci n’est donc pas tenu de demander au soumissionnaire de la régulariser et peut décider de la rejeter. En revanche, s’il décide de demander une régularisation, il doit le faire pour l’ensemble des soumissionnaires dont l’offre peut être régularisable, afin de respecter le principe d’égalité de traitement. Le délai accordé au soumissionnaire pour régulariser son offre, fixé au regard des modifications à apporter à l’offre, devra également être raisonnable de manière à ne pas rompre l’égalité de traitement de l’ensemble des soumissionnaires. À cet égard, l’acheteur devra veiller à bien préciser dans la demande de régularisation, les éléments devant être modifiés afin de se conformer aux documents de la consultation ou à la législation en vigueur. La régularisation ne peut être l’occasion pour le soumissionnaire d’améliorer son offre sur des points dont la régularité n’est pas en cause.

Une offre irrégulière ne peut être régularisée qu’à la condition d’être régularisable. La régularisation de l’offre ne peut ainsi en aucun cas avoir pour effet de modifier ses caractéristiques substantielles. Il ne s’agit pas en effet de permettre au soumissionnaire de présenter une nouvelle offre ou de changer les termes de celle-ci de telle sorte que son économie générale soit bouleversée. Lorsque les irrégularités constatées sont manifestement trop importantes pour être régularisées sans entraîner une modification significative de l’offre, dépassant ainsi ce qui peut être raisonnablement acceptée, la régularisation ne saurait être autorisée. Le caractère régularisable de l’offre devra ainsi faire l’objet d’une appréciation au cas par cas, au regard notamment du principe d’égalité de traitement des soumissionnaires.

Exemples

Pourrait ainsi être régularisée :

- l’offre qui présente une simple erreur matérielle ;

- l’offre dont l’annexe à l’acte d’engagement n’indique pas, contrairement à ce qui était demandé dans les documents de la consultation, les délais d’exécution du marché alors que ceux-ci figurent dans le planning d’exécution joint au dossier ;

- l’offre dont le BPU mentionne, parmi de nombreux produits utilisés, un produit de nettoyage non conforme à une législation relative à l’environnement ;

- l’offre transmise sous format papier alors que sa transmission sous forme électronique s’imposait. Attention, lorsque l’acheteur envisage de solliciter la régularisation d’une telle offre il doit :

- exiger du soumissionnaire concerné qu’il transmettre son offre régularisée selon les mêmes modalités que celles prévues pour la transmission des offres à l’origine (utilisation du profil acheteur, etc.) ;

- procéder à une comparaison attentive de l’offre régularisée avec l’offre reçue initialement afin de vérifier qu’aucune modification n’a été apportée. A défaut, l’offre régularisée devra être rejetée.

En revanche, ne pourrait être régularisée :

- l’offre qui ne comprend pas un document important tel que le mémoire technique ;

- l’offre constituée uniquement des fichiers de signature électronique, non accompagnés des documents signés eux-mêmes ;

- l’offre dont les prix proposés ne sont pas conformes à l’article L. 6211-21 du code de la santé publique, qui impose la facturation d’examens de biologie médicale au tarif de la nomenclature de la sécurité sociale, dans la mesure où cela en bouleverse l’économie.

Enfin, il convient de préciser que les dispositions des articles R. 2152-1 et R. 2152-2 du code de la commande publique n’autorisent pas l’acheteur à modifier ou rectifier de lui-même une offre irrégulière (50) puisque qu’elles exigent que, suite à une demande de l’acheteur les y autorisant, ce soient les soumissionnaires qui procèdent à la régularisation de leur offre (51).

Pour les autres procédures

Seules les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables, sous réserve qu’elles ne soient pas anormalement basses, peuvent faire l’objet de négociations (52). Elles pourront devenir régulières ou acceptables à cette occasion.

À l’issue des négociations, si certaines offres demeurent irrégulières, il est possible de les régulariser, dans les mêmes conditions qu’en appel d’offres.

49 CE, 26 avril 2018, Département des Bouches-du-Rhône, n° 417072 ; CE, 21 mars 2018, Département des Bouches-du-Rhône, n° 415929
50 Cf. arrêt du Conseil d’Etat rendu dans le cadre de l’Art. 59 du code des marchés publics relatif aux demandes de précision : CE, 25 mars 2013, Département de l’Hérault, n° 364824 ; CE, 21 novembre 2014, Commune de Versailles, n° 384089.
51 A condition que lesdites offres ne soient pas entâchées d’irrégularités irrégularisables.
52 Les offres inappropriées ne peuvent plus désormais faire l’objet de négociations en procédure adaptée, contrairement à ce que prévoyait la jurisprudence du CE, 30 novembre 2011, Ministre de la défense et des anciens combattants, n° 353121, rendue sous l’empire du code des marchés publics

Source : Fiche DAJ 2019 – L’examen des offres

Etapes du processus de régularisation

Le processus de régularisation des offres dans le cadre des marchés publics comprend plusieurs étapes : L’identification de l'irrégularité, la possibilité de régularisation, l’invitation à régulariser avec la fixation d’un délai et l’évaluation des offres après régularisation.

Lors de l'analyse des offres, l'acheteur identifie celles qui présentent des irrégularités, c'est-à-dire qui ne respectent pas les exigences des documents de la consultation, Délai pour régulariser, Évaluation après régularisation

Comme indiqué précédemment, l'acheteur a la possibilité d'autoriser les soumissionnaires à régulariser leurs offres irrégulières. Cela doit être fait dans les cas où les offres ne sont pas anormalement basses et ne doivent pas impliquer des modifications substantielles de l'offre.

L'acheteur notifie formellement les candidats concernés de l'irrégularité et leur demande de régulariser leur offre, généralement en précisant les éléments manquants ou erronés, tout en garantissant une égalité de traitement entre candidats.

Les soumissionnaires disposent d'un délai approprié pour fournir les corrections ou pièces manquantes requises. Ce délai doit être suffisamment long pour leur permettre d'agir.

Une fois les corrections apportées, l'acheteur réévalue l'offre régularisée. Si elle respecte à présent les exigences, elle est considérée comme valide et peut être retenue pour l'attribution du marché.

Une offre inacceptable peut être rendue acceptable en fonction de la procédure de passation (Article R2152-1)

  • Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d'appel d'offres, les offres inacceptables sont éliminées.
  •  Dans les autres procédures, les offres inacceptables peuvent devenir acceptables au cours de la négociation ou du dialogue, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses.

Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent inacceptables sont éliminées.

Régularisation des offres inacceptables (décret n° 2016-360 du 25 mars 2016)

Pour la régularisation des offres inacceptables (Sous le régime du III de l'article 59 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés), selon une réponse ministérielle (QE AN n° 10814, M. Olivier Falorni, 13/11/18) dans les procédures avec négociation, qui comprennent la procédure concurrentielle avec négociation, la procédure adaptée avec négociation et le dialogue compétitif, la régularisation des offres inacceptables est possible, mais uniquement pendant la phase de négociation.

La régularisation des offres présentant des caractéristiques d'offres inacceptables ne peut être effectuée que pendant cette phase spécifique.

En revanche, les offres irrégulières peuvent être régularisées avant le début de la phase de négociation Pour garantir l'égalité de traitement entre les candidats dans une procédure adaptée où l'accès aux négociations est limité, l'acheteur doit soit rejeter toutes les offres irrégulières, soit inviter tous les soumissionnaires concernés à régulariser leurs offres avant de procéder au classement.

Cependant, dans le cas d'offres inacceptables, étant donné que leur régularisation ne peut avoir lieu que pendant la négociation, la seule façon de garantir l'égalité de traitement est de rejeter toutes les offres considérées comme inacceptables. Ce rejet doit avoir lieu avant que l'acheteur ne sélectionne les meilleures offres admises à la négociation, car une offre ne peut être classée si elle présente des caractéristiques d'offre irrégulière, inacceptable ou inappropriée.

Articles du code de la commande publique

 

Textes relatifs à la commande publique - Sources juridiques

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Actualités de la commande publique

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Jurisprudence marchés publics et autres contrats publics

TA Melun, 18 juin 2024, n° 2405356 (Modification substantielle de l'identité du soumissionnaire au cours de la procédure de passation. Limites de la régularisation des offres dans le cadre des marchés publics. Conséquences d'une modification substantielle de l'identité du soumissionnaire au cours de la procédure de passation au sens de l'article R. 2152-2 du code de la commande publique. Transmission de nouveaux formulaires DC1 et DC2, modifiant de fait l'identité du soumissionnaire).

TA Guadeloupe, 22 février 2024, n° 2400144 (Une offre financière augmentée de plus de 22 % est une modification substantielle qui ne peut être régularisée au sens des dispositions de l’article R2152-2 du code de la commande publique. Offre financière n'intégrant pas le prix de la livraison dans son offre initiale et dont la régularisation n'était pas possible au regard de son impact substantiel sur le prix. L'offre de la société est alors irrégulière. Une modification apportée par la société à son offre initiale « a abouti, par son ampleur, à modifier la teneur de son offre, dont le prix global a été augmenté de plus de 22 %. Cette modification substantielle apportée au prix de l'offre de la société postérieurement à la date limite de réception des offres, bien qu'induite par l'acheteur public, ne peut être regardée comme la rectification d'une erreur purement matérielle, aisément décelable par le pouvoir adjudicateur, d'une nature telle que nul n'aurait pu s'en prévaloir de bonne foi dans l'hypothèse où le candidat aurait vu son offre retenue »).

CAA Marseille, 27 Novembre 2023, n° 22MA02071 (Régularisation d'une offre au cours de la négociation d'un contrat de concession. « si, aux termes de l'article L. 3124-2 du code de la commande publique : " L'autorité concédante écarte les offres irrégulières ou inappropriées ", cette disposition, qui s'oppose seulement à ce que l'autorité concédante choisisse une offre irrégulière, ne fait en tout état de cause pas obstacle à ce qu'elle invite le candidat concerné à régulariser son offre au cours de la procédure de négociation. Par ailleurs, si l'article L. 3124-1 du code de la commande publique prévoit que " la négociation ne peut porter sur l'objet de la concession, les critères d'attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation ", cette disposition ne fait pas obstacle à la régularisation de l'offre qui a pour objet, non de modifier les caractéristiques minimales des documents de la consultation, mais de rendre l'offre conforme à ces caractéristiques. ... Dès lors que la régularisation de l'offre n'avait pour objet ni de modifier l'objet de la concession, ni les critères d'attribution, ni les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation, la circonstance, à la supposer établie, qu'elle soit " substantielle " et ne vise pas seulement à corriger une erreur matérielle est sans incidence sur la régularité de la procédure. ».

TA Grenoble, 7 juillet 2023, n° 2303979 (Rectification d'un DQE dès lors que prévu au règlement de la consultation. Règlement de la consultation prévoyant dans le respect des dispositions des articles R2152-1 et R2152-2 du code de la commande publique, que dans le cas où des erreurs purement matérielles (de multiplication, d'addition ou de report) seraient constatées entre les indications portées sur le bordereau des prix unitaires et le détail quantitatif estimatif, le bordereau des prix prévaudra et le montant du détail quantitatif estimatif sera rectifié en conséquence et que l'entreprise sera invitée à confirmer l'offre ainsi rectifiée. Une telle procédure de rectification est dès lors conduite selon les modalités prévues par le règlement de la consultation dans le respect du principe d'égalité entre les candidats).

CE, 1er juin 2023, n° 469127, Communauté d’agglomération de la région de Château Thierry (Erreur de « tiroir numérique » sur la plateforme de dématérialisation : clarification des obligations de l'acheteur. Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’informer un candidat que son offre a été déposée dans le cadre d’une autre consultation que celle à laquelle il voulait postuler. Le pouvoir adjudicateur ne peut rectifier de lui-même l’erreur de dépôt, sauf si cette erreur résulte d'un dysfonctionnement du profil d’acheteur. Le Conseil d'État précise que l'acheteur ne peut pas modifier ou rectifier lui-même une offre irrégulière. Cette décision délimite clairement le rôle de l'acheteur dans le processus de régularisation des offres. Elle souligne que la régularisation doit être effectuée par le soumissionnaire lui-même, sur demande de l'acheteur, afin de préserver l'égalité de traitement entre les candidats et l'intégrité de la procédure de passation.

CE, 18 décembre 2020, n° 429768, Société Architecture Studio (En l'absence de toute chance de remporter le contrat, un candidat évincé n'a droit à aucune indemnité. La faculté d'autoriser un candidat évincé à régulariser son offre dans les conditions désormais prévues par l'article R2152-2 du code de la commande publique n’a pas d’influence sur les conclusions indemnitaires de la société).

Voir également

QE AN n° 10814, M. Olivier Falorni, 13/11/18 - Les acheteurs peuvent-ils demander la régularisation de l'ensemble des offres irrégulières ou inacceptables en amont de toute phase de négociation ou de dialogue, afin de pallier le risque d'inégalité de traitement entre les candidats ? Notion de modification des caractéristiques substantielles d'une offre.

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