Conseil d’Etat, 8 février 2010, n° 314075, Commune de la Rochelle - Publié au recueil Lebon

Le choix de l'offre ne peut se fonder sur les références des entreprises candidates, mais exclusivement sur la valeur intrinsèque de l'offre. Contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation de la valeur technique de l'offre. Droit à indemnisation et réparation du préjudice né de l'éviction irrégulière d'une entreprise candidate à l’attribution d’un marché public. Valeur technique de l'offre jugée à partir d'une notice technique faisant office de mémoire technique. Attention à l’analyse technique des offres via le mémoire technique et à l’application des critères d’attribution. Commission d’appel d’offres qui a commis une erreur manifeste d’appréciation en estimant que la valeur technique des deux offres était équivalente alors que manifestement tel n'était pas le cas, Un mémoire technique généraliste n’équivaut pas à un mémoire technique qui « comportait des dispositions précises ». Montant de la facture : 150 000 euros.

Dans le cas d'une chance sérieuse d’emporter le marché, la société lésée a droit à l’indemnisation de l’intégralité du manque à gagner en résultant pour elle, incluant nécessairement, en l’absence de stipulation contraire du contrat, les frais de présentation de l’offre intégrés dans ses charges, mais excluant le remboursement des frais généraux de l’entreprise qui seraient affectés à ce marché ; ce manque à gagner doit être déterminé en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l’avait obtenu.

https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000021852481

Résumé

L’acheteur est tenu d’apprécier la valeur technique des offres au regard des critères d’attribution

L’acheteur est tenu d’apprécier la valeur technique des offres au regard des critères d’attribution. Il en résulte qu’une analyse des offres pour laquelle un attributaire ayant produit un mémoire technique généraliste alors que le conçurent évincé avait produit une notice technique qui « n’était pas stéréotypée » et qui « comportait des dispositions précises concernant l’opération projetée », contrairement à ce que soutenait l’acheteur, ne peut aboutir à juger que « la valeur technique des deux offres était équivalente ». 

La société attributaire avait produit « une notice technique qui, se bornant à dresser une liste générale de ses moyens immobiliers, en matériel, en véhicules et en personnel » mais « n’exposait pas comment ces moyens techniques et humains seraient mis en oeuvre pour réaliser les éléments modulaires d’exposition, en vue de la restructuration du muséum d’histoire naturelle de la Rochelle ».

Alors qu’en revanche l’offre de la société évincée « a produit une notice technique qui, contrairement à ce que soutient la COMMUNE DE LA ROCHELLE, si elle contenait des indications valables pour toutes les vitrines d’exposition en général, n’était pas stéréotypée, dès lors qu’elle comportait des dispositions précises concernant l’opération projetée par la COMMUNE DE LA ROCHELLE, et décrivait de manière détaillée les moyens techniques et humains et les matériaux devant être utilisés sur ce chantier, ainsi que les lignes directrices des propositions pour la conservation des objets dans ces vitrines ».

Par ailleurs il résulte également des conclusions du rapport d'analyse des offres du maître d’oeuvre, que la notice technique présentée par la société attributaire « ne démontre pas qu’elle est apte à prendre en charge une réalisation de type muséographique telle que celle du muséum d’histoire naturelle de La Rochelle, alors que l’offre de la société Goppion répond aux prescriptions du marché et présente le maximum de garanties techniques »

Ainsi, « il résulte de l’instruction que la commission d’appel d’offres, qui était tenue d’apprécier la valeur technique des offres au regard d’une notice faisant état des moyens humains et techniques mis en oeuvre pour mener à bien l’opération et de tenir compte notamment de la qualité des matériaux et de la réalisation en vue de la bonne conservation des objets, a commis une erreur manifeste d’appréciation en estimant que la valeur technique des deux offres était équivalente ».

En ce qui concerne l'indemnisation du soumissionnaire évincé, les règles issues de la jurisprudence

En matière d'indemnisation la jurisprudence distingue trois cas de figure lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier (CE, 18 juin 2003, n° 249630, Groupement d'entreprises solidaires ETPO Guadeloupe, Société Biwater et Société Aqua TP (Règles d'indemnisation d'un candidat injustement évincé)).

Il appartient au juge :

• de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ;
• que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ;
• qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.

Dans le cas d'espèce, compte tenu de la supériorité de la valeur technique de l’offre de la société Goppion, cette dernière a perdu une chance sérieuse d’emporter le lot n° 1 du marché de restructuration du muséum d’histoire naturelle de La Rochelle.

Il en résulte qu'elle a droit à l’indemnisation de l’intégralité du manque à gagner en résultant pour elle, et le Conseil d'Etat décide qu'il "sera fait une juste appréciation du manque à gagner subi par la société Goppion en l’évaluant à 150 000 euros ; qu’elle a droit aux intérêts au taux légal sur cette somme à compter, non de la date du 28 septembre 2003 invoquée par elle, mais du 30 septembre 2003, date de réception de sa demande préalable d’indemnisation".