Clause d'un marché et dispositions contractuelles

Qu'est-ce qu'une clause contractuelle ?

Définition

Une clause est toute disposition contractuelle inscrite dans les documents du marché. Elle figure dans l'acte d'engagement, le CCAP, le CCTP, le BPU, le DQE, le CCAG éventuellement visé ou les annexes. Chaque clause crée une obligation juridique opposable aux parties.

Les clauses peuvent porter sur des aspects variés du marché :

• l'objet du marché et son périmètre précis,
• les exigences techniques et les niveaux de performance attendus,
• les règles administratives comme les délais, le reporting, les pénalités ou les modalités de réception,
• les stipulations financières telles que les prix, les avances, les acomptes, la révision ou la facturation.

Le non-respect d'une clause peut déclencher les conséquences prévues au contrat comme l'application de pénalités, la réfaction du prix, la mise en conformité obligatoire, voire la résiliation du marché selon la gravité du manquement.

Nature juridique des clauses

Toute clause régulièrement insérée dans le marché a force obligatoire. Le titulaire ne peut s'en affranchir sous peine de voir sa responsabilité contractuelle engagée. L'acheteur public ne peut pas non plus modifier unilatéralement une clause sans respecter les conditions de modification des marchés en cours d'exécution prévues aux articles L2194-1 et suivants du Code de la commande publique.

Clauses et conditions d'exécution

Les conditions d'exécution dans le Code de la commande publique

Les conditions d'exécution constituent une catégorie spécifique de clauses. Le Code de la commande publique autorise expressément l'acheteur à les prévoir, à condition qu'elles soient liées à l'objet du marché ou à ses modalités d'exécution, conformément aux articles L2112-2 et L2112-3.

Ces conditions encadrent concrètement la manière dont les prestations doivent être réalisées :

• la méthode de réalisation, avec les procédés à utiliser, les modes opératoires et les protocoles de contrôle qualité
• l'organisation des interventions, notamment le phasage, la gestion de la coactivité, les horaires imposés ou les contraintes liées à un site occupé
• la gestion des déchets et leur traçabilité complète
• les obligations de sécurité comme le PPSPS, le plan de prévention ou les habilitations requises
• les obligations sociales telles que les clauses d'insertion ou les conditions de travail spécifiques
• les performances environnementales portant sur le réemploi, les seuils d'émissions, les preuves à fournir ou le reporting environnemental

Distinction entre clause et condition d'exécution

La différence entre ces deux notions est importante pour bien appréhender les obligations du marché.

Clause contractuelle

Toute stipulation du contrat, qu'elle soit administrative, technique, financière ou juridique. Elle fixe le cadre général des relations contractuelles entre les parties.

Condition d'exécution

Clause plus ciblée qui précise comment la prestation doit être réalisée. Elle peut porter sur l'ensemble du cycle de vie (production, livraison, usage, maintenance, fin de vie) lorsque cela est pertinent au regard de l'objet du marché.

Toutes les conditions d'exécution sont des clauses, mais toutes les clauses ne sont pas des conditions d'exécution. Une clause de pénalité de retard est une clause contractuelle, mais pas une condition d'exécution. En revanche, l'obligation d'utiliser un procédé spécifique de mise en œuvre est à la fois une clause et une condition d'exécution.

Où trouver les clauses et comment les hiérarchiser ?

Localisation des clauses

Les clauses se répartissent dans l'ensemble des pièces contractuelles du marché. Pour éviter les erreurs d'interprétation et anticiper les risques, il est indispensable d'examiner systématiquement tous les documents du dossier de consultation.

Ordre de priorité des pièces contractuelles

En cas de contradiction entre plusieurs documents, la hiérarchie des pièces permet de déterminer quelle clause s'applique. L'ordre exact dépend de ce que précise le CCAP, mais on retrouve généralement la logique suivante :

1. acte d'engagement et ses annexes éventuelles
2. CCAP (cahier des clauses administratives particulières)
3. CCTP (cahier des clauses techniques particulières)
4. BPU (bordereau de prix unitaires) et DQE, selon leur valeur contractuelle précisée dans le marché
5. CCAG (cahier des clauses administratives générales), s'il est expressément visé
6. CCTG (cahier des clauses techniques générales), s'il est expressément visé

Conseil pratique : repérez dans le CCAP la clause « pièces contractuelles » ou « ordre de priorité des pièces ». C'est elle qui tranche en cas de divergence. Si cette clause manque, l'ordre ci-dessus s'applique généralement par défaut.

Que faire en cas de contradiction entre clauses ?

Si vous détectez une contradiction entre deux clauses lors de votre analyse du dossier, plusieurs situations peuvent se présenter :

• Si les deux clauses figurent dans le même document, l’interprétation se fait en recherchant la cohérence du contrat et la clause la plus précise ou spéciale prime généralement.
• Si les clauses figurent dans des documents différents, l'ordre de priorité des pièces s'applique.
• En cas de doute, posez une question via la plateforme de dématérialisation avant la date limite de remise des offres. La réponse de l'acheteur sera opposable et apportera la sécurité juridique nécessaire.

Les différents types de clauses

Clauses relatives à l'objet du marché

Ces clauses délimitent précisément le périmètre des prestations attendues. Elles peuvent imposer l'utilisation de certains matériaux, équipements ou procédés répondant à des exigences spécifiques.

Exemple concret : dans un marché de construction d'un équipement public, une clause peut exiger que les menuiseries extérieures répondent à une certification NF ou équivalente, avec un coefficient thermique Uw inférieur ou égal à 1,3 W/m²K. Cette exigence devient une obligation contractuelle dont le respect conditionne la réception des travaux.

Clauses techniques

Les clauses techniques fixent les spécifications et performances que doivent respecter les prestations. Elles se trouvent principalement dans le CCTP et, lorsqu'ils sont visés, dans les CCTG.

Exemple concret : dans un marché de fourniture de logiciels, une clause technique peut imposer la compatibilité avec les systèmes existants de la collectivité (version minimale requise, interopérabilité avec les formats standards, exigences de sécurité, formats d'export normalisés). Si ces exigences ne sont pas satisfaites, l'acheteur peut refuser l'admission ou exiger une mise en conformité aux frais du titulaire.

Focus sur les clauses environnementales

Les clauses environnementales répondent à l'obligation fixée par l'article L3-1 du Code de la commande publique de prendre en compte les objectifs de développement durable dans la commande publique.

Ces clauses se répartissent généralement entre le CCAP (qui fixe les obligations de suivi, les preuves à fournir et les pénalités applicables) et le CCTP (qui précise les performances et prescriptions techniques). Les CCAG 2021 contiennent également des stipulations permettant d'intégrer des exigences environnementales selon le type de marché.

Lorsqu'une clause fixe une caractéristique environnementale mesurable du produit, du service ou des travaux, elle doit être traduite en obligations vérifiables assorties de preuves clairement identifiées.

Exemples fréquents de clauses environnementales :

• utilisation de matériaux recyclés ou réemployés à hauteur d'un pourcentage minimal, avec fourniture de justificatifs (fiches techniques, certificats)
• tri à la source des déchets par catégorie et traçabilité complète des flux via bordereaux de suivi
• limitation des émissions et des nuisances avec seuils maximaux (poussières, bruit en dB, COV en mg/m³)
• optimisation des transports par mutualisation des livraisons ou privilège aux circuits courts lorsque cela est pertinent et justifié
• exigences de performance énergétique mesurables ou de durabilité évaluée sur le cycle de vie complet
• reporting environnemental périodique avec indicateurs précis, bordereaux de suivi, fiches techniques et preuves documentaires

Attention : une clause environnementale doit rester liée à l'objet du marché. Elle ne peut pas imposer des exigences sans rapport avec les prestations commandées.

Clauses administratives

Les clauses administratives organisent les aspects procéduraux et financiers du marché. On les trouve principalement dans le CCAP et les CCAG.

Exemple concret : une clause peut imposer un reporting périodique sous forme de rapport d'avancement mensuel, avec organisation de réunions de suivi, transmission d'indicateurs chiffrés et production de comptes-rendus détaillés. Bien que « procédurale », cette clause constitue une véritable condition d'exécution dès lors qu'elle encadre la manière de piloter la prestation. Son non-respect peut déclencher l'application de pénalités spécifiques.

Les clauses administratives courantes portent notamment sur :

• la révision de prix et les modalités de calcul
• les pénalités de retard, d'indisponibilité ou de non-conformité
• les conditions de paiement (avances, acomptes, délais)
• l'ordre de priorité des pièces contractuelles
• les modalités de réception ou d'admission des prestations
• les garanties (parfait achèvement, bon fonctionnement, décennale pour les travaux)
• les conditions de résiliation du marché
• le régime de la sous-traitance et son agrément
• la propriété intellectuelle selon la nature du marché

Clauses financières

Ces clauses déterminent les conditions de rémunération du titulaire et les modalités de règlement.

Exemples de clauses financières sensibles :

• clause de prix ferme ou révisable, avec formule de révision précise le cas échéant
• conditions d'obtention de l'avance (pourcentage, conditions, garantie à première demande)
• modalités de versement des acomptes (périodicité, pièces justificatives requises)
• délais de paiement applicables et intérêts moratoires en cas de retard
• conditions de facturation (format électronique obligatoire via Chorus Pro pour les entités publiques)

Points de vigilance pour les candidats

Identifier les clauses à risque avant de chiffrer

Avant de remettre votre offre, il est indispensable d'identifier les clauses qui peuvent impacter directement la faisabilité technique et la rentabilité financière de votre intervention. Une clause mal évaluée peut transformer un marché a priori intéressant en source de pertes.

Clauses à examiner en priorité :

• L'analyse des pénalités implique de vérifier leur montant quotidien ou par événement ainsi que leur plafond éventuel en fonction des déclencheurs tels que le retard de livraison ou la non-conformité.
• Les délais d'exécution et contraintes d'intervention doivent être évalués au regard de vos capacités de production en tenant compte de la coactivité, des sites occupés et des horaires imposés en nuit ou week-end.
• La gestion des preuves nécessite de lister l'ensemble des documents à produire comme les PV de réception ou les certificats de traçabilité afin d'en intégrer le coût de production réel.
• Les obligations de moyens imposent d'identifier les qualifications minimales du personnel et les astreintes requises tout en anticipant les contrôles prévus par l'acheteur.
• L'évaluation des clauses environnementales et sociales permet de chiffrer précisément la mise en conformité et les modalités de justification liées aux audits ou aux reportings spécifiques.
• Le contrôle des clauses financières sensibles porte sur les mécanismes de révision de prix, les conditions d'obtention de l'avance ainsi que les délais de paiement effectifs.

Méthode de travail recommandée

Mettez en place une analyse systématique en trois étapes :

1. Lecture complète des pièces contractuelles en suivant l'ordre de priorité pour repérer toutes les obligations
2. Constitution d'une liste « clauses à risque » avec pour chacune : le document source, l'obligation précise, l'impact financier estimé et les ressources nécessaires
3. Chiffrage intégrant tous les coûts induits par ces clauses (moyens supplémentaires, certifications, reporting, pénalités probables)

Conseil : si une exigence vous semble imprécise, incompatible avec votre organisation ou juridiquement contestable, posez une question via la plateforme de dématérialisation avant la date limite de remise des offres. La réponse de l'acheteur sera publiée et opposable à tous les candidats. Vous sécurisez ainsi votre offre et évitez un éventuel rejet pour non-conformité.

Textes et sources juridiques

Code de la commande publique (CCP)

Principes généraux

Article L3 CCP - Principes fondamentaux de la commande publique (liberté d'accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats, transparence des procédures)

Article L3-1 CCP - Prise en compte des objectifs de développement durable dans la définition des besoins et l'exécution des marchés publics

Conditions d'exécution

Article L2112-2 CCP - Conditions d'exécution pouvant être imposées dès lors qu'elles sont liées à l'objet du marché

Article L2112-3 CCP - Conditions pouvant intégrer des considérations relatives au domaine économique, social, environnemental ou à l'innovation, y compris sur l'ensemble du cycle de vie

Contenu du marché

Articles L2112-1 et suivants CCP - Encadrement général du contenu du marché public

Articles R2112-1 et suivants CCP - Précisions réglementaires sur les mentions obligatoires et le contenu contractuel des marchés

Modification et exécution

Articles L2194-1 et suivants CCP - Conditions de modification des marchés en cours d'exécution

Articles R2191-1 et suivants CCP - Règles financières applicables aux marchés (modalités de paiement, avances, acomptes)

Articles R2192-10 et suivants CCP - Délais de paiement et intérêts moratoires

Cahiers des clauses administratives générales (CCAG 2021)

Les CCAG constituent un cadre contractuel standard applicable lorsqu'ils sont expressément visés dans le marché.

Ces documents constituent un cadre contractuel standard applicable uniquement lorsqu'ils sont expressément visés dans le marché. À défaut de référence explicite dans les documents contractuels, ils ne s’appliquent pas automatiquement.

Ils contiennent de nombreuses clauses administratives directement applicables :

• CCAG Travaux (arrêté du 8 septembre 2021)
• CCAG Fournitures courantes et services (arrêté du 30 mars 2021)
• CCAG Prestations intellectuelles (arrêté du 30 mars 2021)
• CCAG Maîtrise d'œuvre (arrêté du 30 mars 2021)
• CCAG Technologies de l'information et de la communication (arrêté du 30 mars 2021)
• CCAG Marchés industriels (arrêté du 30 mars 2021)

Cahiers des clauses techniques générales (CCTG)

Les CCTG fixent des prescriptions techniques communes par secteur d'activité (travaux publics, bâtiment, fournitures spécifiques). Ils s'appliquent lorsqu'ils sont expressément visés par le marché et complètent les exigences du CCTP.

Droit européen applicable

Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, notamment les considérants et articles relatifs aux conditions d'exécution des marchés