Peu de dispositions légales ou réglementaires sont consacrées aux marchés publics d'informatique (sauf le CCAG-TIC)

Le cadre juridique des marchés publics d'informatique et une réglementation en constante évolution

Si le Code de la Commande Publique (CCP) ne consacre pas de titre spécifique aux marchés d'informatique, plusieurs dispositions transversales et textes complémentaires encadrent désormais cette catégorie d'achats de manière substantielle. L'évolution technologique rapide du secteur a conduit le législateur et l'administration à développer des outils juridiques adaptés.

Le CCAG-TIC avec un cadre contractuel dédié

Le Cahier des Clauses Administratives Générales des marchés publics de Techniques de l'Information et de la Communication (CCAG-TIC 2021), issu de l'arrêté du 30 mars 2021 (NOR : ECOM2106875A), constitue désormais le document de référence pour l'exécution des marchés informatiques. La première version a été publiée en 2009.

Champ d'application du CCAG-TIC

 Ce CCAG s'applique aux marchés ayant un objet entrant dans le domaine des TIC, notamment les marchés :

• de fourniture de matériel informatique ou de télécommunication,
• de fourniture de logiciels commerciaux,
• d'études et de mise au point de logiciels spécifiquement conçus pour répondre aux besoins d'un acheteur public,
• d'élaboration de systèmes d'information,
• et de prestations de maintenance, de tierce maintenance applicative ou d'infogérance.

Innovations majeures du CCAG-TIC 2021

 Le CCAG-TIC 2021 a introduit plusieurs innovations significatives en matière de sécurité informatique, incluant :

• une clause de vulnérabilité des systèmes d'information à l'article 5.4,
• une pénalité spécifique pour violation des obligations de sécurité à l'article 14.3,
• la possibilité de conduire un audit de sécurité à l'article 24,
• et des obligations relatives à la maintenance en condition de sécurité à l'article 39.

Le chapitre 7 « Utilisation des résultats » est spécifiquement dédié à la gestion des droits de propriété intellectuelle relatifs aux TIC, avec deux options A « concession » ou B « cession ».

Les spécifications techniques et l'interdiction de citer des marques

L'article R2111-7 du CCP pose le principe selon lequel les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'un mode ou procédé de fabrication particulier ou d'une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type lorsqu'une telle mention ou référence est susceptible de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits.

Exception à l'interdiction

Une telle mention ou référence est toutefois possible si elle est justifiée par l'objet du marché, ou à titre exceptionnel lorsqu'une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle, à la condition qu'elle soit accompagnée des termes « ou équivalent ».

Jurisprudence récente

 La CJUE a confirmé dans un arrêt récent (CJUE, 16 janvier 2025, Aff. C-424/23), que l'acheteur ne peut imposer un matériau précis dans les documents de la consultation sans la mention « ou équivalent », sous peine d'atteindre la concurrence et l'égalité d'accès à la commande publique.

Les accords-cadres sont des outils adaptés aux marchés informatiques

Les articles R2162-1 à R2162-14 du CCP régissent le régime des accords-cadres, particulièrement adaptés aux marchés informatiques en raison de l'obsolescence rapide des produits et de la volatilité des prix.

Accords-cadres à marchés subséquents

L'accord-cadre qui ne fixe pas toutes les stipulations contractuelles est intéressant lorsque le périmètre n'est pas précisément fixé ou pour des prestations qui peuvent subir des évolutions technologiques comme par exemple pour des achats de matériels informatiques. Les marchés subséquents permettent de ne pas définir précisément et à l'avance les critères d'attribution.

Accords-cadres multi-attributaires

 Lorsqu'un accord-cadre est conclu avec plusieurs opérateurs économiques, le pouvoir adjudicateur organise une mise en concurrence selon la procédure suivante : pour chacun des marchés subséquents, le pouvoir adjudicateur consulte par écrit les titulaires de l'accord-cadre.

Guides et recommandations de la DAJ

Plusieurs guides pratiques ont été publiés par la Direction des Affaires Juridiques (DAJ) pour accompagner les acheteurs.

Guide « Achats informatiques et propriété intellectuelle » (2019)

 Ce guide recommande notamment la nécessité d'un préambule pour décrire, en des termes non juridiques, ce que la personne publique souhaite faire des résultats du marché en termes de besoins fonctionnels et d'utilisation, l'intégration de la cartographie du système d'information dans les documents du marché avec une identification des différentes composantes du système, et la définition du régime juridique du système d'information pour définir les droits sur les résultats, les connaissances antérieures et les logiciels.

Télécharger le Guide de l’achat public : Achats informatiques et propriété intellectuelle - DAE/APIE - Mars 2019.

Guide de l'achat public de solutions innovantes (version 2024)

 Ce guide 2024 intègre notamment le dispositif permettant aux acheteurs de passer un marché public sans publicité ni mise en concurrence jusqu'à 100 000 € HT dès lors qu'il porte sur l'acquisition d'une solution innovante. Il identifie également les marchés globaux de performance et les accords-cadres à marchés subséquents comme des outils favorables au déploiement de l'innovation technologique.

Télécharger le Guide de l'achat public de solutions innovantes (version 2024)

Obligations environnementales et réemploi

Le décret n° 2024-134 du 21 février 2024 renforce les obligations en matière de réemploi de matériel informatique dans la commande publique, en application de la loi AGEC. Les acheteurs publics doivent désormais intégrer des objectifs d'acquisition de biens issus du réemploi, notamment pour le matériel informatique.

Historiquement et uniquement pour information

La citation de marques et fréquences des microprocesseurs dans les spécifications techniques de matériels informatique était en principe interdite depuis fort longtemps (Voir : Instruction 05 1C0025 sur l’établissement des spécifications techniques pour la fourniture de matériels informatiques du 31 mai 2005 - Groupe permanent d’étude des marchés d’informatique et de communication – Réf. : 05 1C0025).

Remarque : Une étude très intéressante avait été effectuée par la société AMD en 2006 concernant l'utilisation de bancs d'essai.