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Un pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de mentionner dans les avis d'appel public à la concurrence les niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats. Les exigences d’un pouvoir adjudicateur relatives à une tranche conditionnelle doivent être suffisamment précises 14 aout 2008

Conseil d'État, 8 août 2008, no 307143, Région de Bourgogne - Mentionné dans les tables du recueil Lebon

Par une ordonnance du 15 juin 2007, le juge des référés du tribunal administratif de Dijon, avait, suite à un référé précontractuel :
- annulé la procédure de passation d’un marché,
- enjoint à la REGION DE BOURGOGNE, si elle entend conclure un marché de même objet, de reprendre l'intégralité de la procédure de passation du marché litigieux.

La REGION DE BOURGOGNE, agissait en qualité de coordinateur d'un groupement d'achat rassemblant 1309 entités publiques, dénommé « e-bourgogne », et avait lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de la passation d’un marché informatique.
L’objet du marché était l'achat de prestations de mise en oeuvre d'un outil de production d'actes comprenant un parapheur électronique et un dispositif de télétransmission des actes au contrôle de légalité et des pièces comptables au payeur.

Les sociétés Matamore Software et SRCI avaient saisi le juge des référés du tribunal administratif sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, et ce dernier avait annulé la procédure d'appel d'offres.

Les exigences minimales de capacités

Que prévoient les textes ?

Le droit national

Les articles 45 et 52 du code des marchés publics (dans sa rédaction issue du décret n° 2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics) comportent des dispositions induisant des interprétations différentes.
- L’article 45 du code des marchés publics dispose qu’« il ne peut être exigé des candidats que des niveaux minimaux de capacités liés et proportionnés à l’objet du marché ». Cet article semble faire une exigence des « niveaux minimaux de capacités liés et proportionnés à l’objet du marché ».
- L’article 52 du même code dispose que « Les candidatures qui n'ont pas été écartées en application des dispositions de l'alinéa précédent [il s’agit de l’alinéa 2 de l’article 52] sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l'avis d'appel public à la concurrence ». Cet article, s’il aborde les « niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières », ne semble pas en faire une exigence.
- L’article 3 de l’arrêté du 28 août 2006 fixant les modèles d'avis qui renvoie, pour les avis de marchés envoyés pour publication à compter du 1er décembre 2006, au modèle fixé par le Règlement (CE) n°1564/2005 du 7 septembre 2005. Le modèle communautaire indique que doivent être fournis « le cas échéant » les niveaux minimaux de capacité.

Le droit communautaire

Le droit communautaire au travers de la directive  2004/18/CE a également inspiré la jurisprudence notamment par ses articles 44, 47, 48 ainsi que l’annexe VII A.

La jurisprudence des tribunaux administratifs

Certains tribunaux administratifs ont considéré que l’indication des niveaux minimaux de capacité était obligatoire et ont alors annulé des procédures de marché pour absence d’indication de ces niveaux minimaux de capacité :
- le tribunal administratif de Versailles a, par une ordonnance du 20 août 2007, annulé une procédure de marché public pour absence d’indication des niveaux minimaux de capacité.
- Le tribunal administratif de Marseille a jugé, dans une ordonnance du 18 juin 2007, que s’agissant des critères de sélection des candidatures, l’avis d’appel public à la concurrence, ne se peut borner à renvoyer aux dispositions de l’article 52 du code des marchés publics, et ainsi ne pas fixer pas les niveaux minimum de capacités techniques et financières exigés des candidats. Selon le tribunal, si cette information peut, au stade de l’avis d’appel public à la concurrence être sommaire, elle doit exister et comporter des précisions minimales, suffisantes pour informer les candidats sur les niveaux d’exigences requis. Il en résulte que cette omission entache d’irrégularité la procédure suivie.

D’autres tribunaux ont conclu de manière différente en estimant que l’indication des niveaux minimaux de capacité était facultative :
- Le tribunal administratif de Paris a récemment (ordonnances du 21 février 2008, Société Levaux) considéré « que si le pouvoir adjudicateur doit mentionner dans l’avis d’appel public à la concurrence les renseignements exigés de la part des candidats à un marché public permettant d’apprécier leurs capacités économiques, financières et techniques, ce pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’assortir ces mentions de l’indication d’un niveau minimum de capacité devant être satisfait par le candidat ».
- Le tribunal administratif de Versailles, a, par une ordonnance du 20 août 2007 jugé que la commune de Nanterre a méconnu ses obligations de publicité et de concurrence car l'avis d'appel public à la concurrence produit au dossier ne fournissait aucun élément, même sommaire sur les niveaux minimaux de capacités.
Dans cette ordonnance, le tribunal fonde son raisonnement sur les seuls termes du 3ème alinéa du I de l'article 52 du code des marchés publics qui dispose que «Les candidatures qui n'ont pas été écartées en application des dispositions de l’alinéa précédent sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l’avis d'appel public à la concurrence, ou s’il s'agit d'une procédure dispensée de l'envoi d'un tel avis, dans le règlement de la consultation. Les candidatures qui ne satisfont pas à ces niveaux de capacité sont éliminées.». Il en déduit que ces dispositions impliquent nécessairement que lors de l'engagement d'une procédure de passation de marché exigeant la publication d'un avis d'appel public à la concurrence cet avis comporte des précisions apportées par le pouvoir adjudicateur quant aux niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières requis des entreprises candidates pour que leur candidature soit examinée.
- Le tribunal administratif de Dijon, a, par une ordonnance du 18 octobre 2007 rejeté une  requête la société Jean-Claude Decaux pour l’annulation de d’un marché lancé par la communauté de l’agglomération dijonnaise relatif à un marché de mobilier urbain. La requérante estimait que l’indication des niveaux minimaux de capacité était une obligation.
- Le tribunal administratif de Lille, a, par une ordonnance du 26 mars 2007 jugé, en se référant à la directive no 2004/18/CE, que l’absence de mention des niveaux de capacités dans les avis d’appel public à la concurrence ne méconnait pas les dispositions du code des marchés publics. Selon le tribunal, il résulte des dispositions du code et de la directive no 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 que la requérante n’est pas fondée à soutenir qu’en ne mentionnant pas des niveaux de capacités dans les avis d’appel public à la concurrence, la communauté d’agglomération de Valenciennes Métropole a méconnu les dispositions du code des marchés publics.
- Le tribunal administratif de Nice a, par une ordonnance du 20 juin 2007 jugé que si le pouvoir adjudicateur avait l’obligation de fixer des niveaux minimaux de capacité, il était libre de choisir le seuil de capacité exigée.
Le Conseil d’Etat déduit de la lecture combinée des articles 45 et 52 du code des marchés publics « que si ces dispositions font obligation au pouvoir adjudicateur de contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution d'un marché public au vu des documents ou renseignements demandés à cet effet dans les avis d'appel public à concurrence ou dans le règlement de consultation dans les cas de procédures dispensées de l'envoi de tels avis, le pouvoir adjudicateur n'est en revanche pas tenu de préciser dans les avis d'appel public à la concurrence des niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats ».
Il estime ainsi que le juge des référés du tribunal administratif a commis une erreur de droit en  jugeant irrégulière la procédure de concours lancée par la REGION de BOURGOGNE au motif que les avis envoyés par cette dernière à la publication ne mentionnaient pas les exigences minimales de capacités requises par le pouvoir adjudicateur.

La précision des exigences relatives à une tranche conditionnelle

Le Conseil d’Etat considère d’autre part que les exigences relatives à une tranche conditionnelle doivent être suffisamment précises.
En l’espèce l'avis de publicité et le cahier des clauses particulières indiquaient même que le contenu de la tranche conditionnelle « dépend de la configuration du dispositif qui sera défini par le ministère de l'économie et des finances » et que « la définition précise du développement à réaliser ne pourra donc être arrêtée que lorsque ces prescriptions seront connues ».
Un tel renvoi à des spécifications qui seraient définies ultérieurement ne peut être que source d’imprécision.
Le Conseil d’Etat en déduit que l’absence de précision suffisante des exigences relatives au contenu de la prestation objet de la tranche conditionnelle constitue une méconnaissance par le pouvoir adjudicateur de ses obligations de publicité et de mise en concurrence et justifie à lui seul l'annulation de la procédure par l'ordonnance attaquée.

Voir également

capacité, capacités techniques, capacités financières, capacités professionnelles, niveaux minimaux de capacités, critères, critères de sélection des candidatures, dossier de candidature, critères de choix des offres, offres Pondération des critères de sélection des candidatures ou de choix des offres

Code des marchés publics 2006-2016

Présentation des documents et renseignements fournis par les candidats

Article 44 [Pièces à l’appui des candidatures]

Article 45 [Documents de candidature exigibles]

Article 46 [Documents de candidatures, certificats et attestations]

Article 47 [Documents de candidatures, inexactitude des documents et renseignements, sanctions]

Examen des candidatures

Article 52 [Sélection des candidatures]

Jurisprudence

Conseil d'État, 8 août 2008, no 307143, Région de Bourgogne - Mentionné dans les tables du recueil Lebon (Un pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de mentionner dans les avis d'appel public à la concurrence les niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats. Les exigences d’un pouvoir adjudicateur relatives à une tranche conditionnelle doivent être suffisamment précises).