Marchés à tranches fermes et optionnelles

Un marché à tranches est un marché public comportant une tranche ferme et une ou plusieurs tranches optionnelles. Le marché doit définir, pour chacune des tranches, la consistance des prestations, leur prix ou les modalités de détermination de ce prix ainsi que leurs modalités d’exécution.

La tranche ferme a vocation à être exécutée selon les conditions prévues par le marché. L’exécution de chaque tranche optionnelle est, quant à elle, subordonnée à une décision ultérieure de l’acheteur de l’affermir.

Les prestations de la tranche ferme doivent former un ensemble cohérent. Il en va de même de chaque tranche optionnelle, appréciée en tenant compte des prestations comprises dans toutes les tranches antérieures.

Source : Code de la commande publique, articles R. 2113-4 à R. 2113-6.

Qu’est-ce qu’une tranche ferme et une tranche optionnelle ?

La tranche ferme correspond aux prestations dont l’exécution n’est pas subordonnée à une décision d’affermissement.

La tranche optionnelle correspond à des prestations déjà définies dans le marché initial mais dont l’exécution dépend d’une décision ultérieure de l’acheteur.

Une fois la tranche optionnelle régulièrement affermie, le titulaire doit l’exécuter conformément aux stipulations du marché.

La tranche optionnelle permet ainsi à l’acheteur de contractualiser dès l’origine un ensemble de prestations tout en différant la décision d’exécuter certaines d’entre elles.

Source : Code de la commande publique, articles R. 2113-4 à R. 2113-6.

La tranche optionnelle doit être définie dès la passation du marché

Une tranche optionnelle n’est pas une prestation dont le contenu serait déterminé seulement au moment de son affermissement.

Le marché doit, dès sa conclusion, déterminer pour chaque tranche :

• la consistance des prestations ;
• le prix ou ses modalités de détermination ;
• les modalités d’exécution des prestations.

Cette obligation s’inscrit également dans le principe général selon lequel la nature et l’étendue des besoins à satisfaire doivent être déterminées avec précision avant le lancement de la consultation.

Le Conseil d’État a ainsi jugé, sous l’empire de l’ancien droit des marchés publics, que l’insuffisante précision des prestations prévues dans une tranche conditionnelle pouvait caractériser un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Source : Code de la commande publique, articles L. 2111-1 et R. 2113-4 ; CE, 8 août 2008, n° 307143, Région de Bourgogne.

L’absence d’enveloppe financière propre à la tranche optionnelle ne suffit pas nécessairement à caractériser une mauvaise définition du besoin

L’absence d’indication d’une enveloppe financière prévisionnelle propre à une tranche optionnelle ne signifie pas, à elle seule, que les prestations de cette tranche sont insuffisamment définies.

La cour administrative d’appel de Nantes a ainsi jugé, dans une affaire concernant notamment une tranche optionnelle portant sur des prestations de maintenance, que l’absence d’enveloppe financière prévisionnelle spécifique à cette tranche ne révélait pas une insuffisance de définition des besoins dès lors que son contenu était suffisamment défini par les documents contractuels.

Source : CAA Nantes, 10 juillet 2020, n° 19NT00091, Société LST Ropeway Systems.

Affermissement d’une tranche optionnelle

L’exécution d’une tranche optionnelle est subordonnée à une décision de l’acheteur de l’affermir.

Cette décision doit être notifiée au titulaire dans les conditions fixées par le marché.

Le Code de la commande publique n’impose pas, pour tous les marchés, une forme unique de décision d’affermissement. Le marché peut notamment prévoir que cette décision est notifiée au moyen d’un ordre de service.

Il est donc nécessaire de se reporter au CCAP et aux autres pièces contractuelles pour connaître la forme de la décision, le délai éventuel d’affermissement et les modalités de notification applicables.

Source : Code de la commande publique, article R. 2113-6.

L’acheteur est-il obligé d’affermir les tranches optionnelles ?

Non. L’exécution d’une tranche optionnelle dépend de la décision de l’acheteur de l’affermir.

La seule présence d’une tranche optionnelle dans le marché ne signifie donc pas que celle-ci sera nécessairement exécutée.

Le titulaire ne peut pas exiger son exécution sur le seul fondement de son inscription dans le marché, sous réserve naturellement des stipulations contractuelles et des éventuelles conséquences indemnitaires prévues par celui-ci.

Dans une décision ancienne rendue dans les circonstances particulières du marché en cause, le Conseil d’État avait déjà considéré qu’une entreprise ne disposait pas d’un droit à l’exécution d’une fraction d’une tranche optionnelle que le maître d’ouvrage n’avait pas décidé de lui confier.

Source : Code de la commande publique, article R. 2113-6 ; CE, 30 novembre 1990, n° 53636, Société Coignet Entreprise.

Indemnité d’attente en cas d’affermissement tardif

Lorsqu’une tranche optionnelle est affermie avec retard, le titulaire peut bénéficier d’une indemnité d’attente uniquement si le marché le prévoit et dans les conditions qu’il définit.

Cette indemnité n’est donc pas automatiquement due du seul fait d’un affermissement tardif.

Il appartient aux documents contractuels de déterminer les conditions dans lesquelles le retard dans l’affermissement ouvre droit à indemnisation.

Source : Code de la commande publique, article R. 2113-6.

Indemnité de dédit en cas de non-affermissement

Lorsqu’une tranche optionnelle n’est pas affermie, le titulaire peut bénéficier d’une indemnité de dédit si le marché prévoit cette indemnité et en fixe les conditions.

Le Code de la commande publique ne crée donc pas un droit automatique à indemnité en cas de non-affermissement d’une tranche optionnelle.

Source : Code de la commande publique, article R. 2113-6.

Tranche optionnelle et PSE : deux mécanismes différents

Une tranche optionnelle ne doit pas être confondue avec une prestation supplémentaire éventuelle (PSE).

La tranche optionnelle constitue une option prévue dans le contrat initial dont l’exécution pourra être décidée ultérieurement, pendant l’exécution du marché, par une décision d’affermissement de l’acheteur.

La PSE est au contraire une prestation supplémentaire définie par l’acheteur et proposée dans l’offre, que l’acheteur décide de retenir ou non dans le cadre de l’attribution et de la signature du marché.

La DAJ distingue expressément les tranches optionnelles, qui constituent des « options » au sens de la réglementation européenne, des PSE.

Source : Code de la commande publique, articles R. 2113-4 à R. 2113-6 ; DAJ, fiche technique « L’examen des offres », partie relative aux PSE et aux options.

Tranches optionnelles et calcul de la valeur estimée du marché

Pour déterminer la valeur estimée du besoin et la procédure de passation applicable, l’acheteur doit tenir compte du montant total hors taxes du ou des marchés envisagés ainsi que des options.

Les tranches optionnelles constituant des options prévues dans le contrat initial, leur valeur estimée doit être intégrée au calcul de la valeur du besoin.

Le calcul des seuils ne doit donc pas être effectué sur la seule tranche ferme en faisant abstraction des tranches optionnelles.

Source : Code de la commande publique, article R. 2121-1 ; DAJ, fiche technique « L’examen des offres », partie relative aux options.

Analyse des offres dans un marché à tranches

Les documents de la consultation doivent informer les candidats des critères d’attribution et de leurs conditions de mise en œuvre.

Dans une ordonnance du 19 avril 2024, le tribunal administratif d’Amiens a jugé qu’aucun texte ne s’oppose, par principe, à ce que les critères d’attribution, y compris le critère relatif au prix, soient appliqués uniquement à la tranche ferme lorsque les caractéristiques des tranches au regard de l’ensemble des prestations le justifient.

Toutefois, lorsque l’acheteur entend procéder de cette manière, cette modalité de mise en œuvre des critères doit être annoncée dans les documents de la consultation.

Dans l’affaire jugée, les documents de la consultation n’indiquaient pas clairement que l’analyse du prix serait limitée à la tranche ferme et comportaient des indications ambiguës concernant les tranches optionnelles. Le tribunal a considéré que cette manière de procéder constituait un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Il ne faut donc pas affirmer de manière générale que l’analyse des offres doit nécessairement porter sur toutes les tranches : une analyse limitée à la tranche ferme peut être admise dans certaines circonstances, mais elle doit être justifiée par les caractéristiques du marché et clairement annoncée aux candidats.

Source : TA Amiens, ordonnance du 19 avril 2024, n° 2401015, Société Arecia.

Marché à tranches et accord-cadre à bons de commande

Le marché à tranches et l’accord-cadre exécuté par bons de commande répondent à des mécanismes différents.

Dans un marché à tranches, les prestations de chacune des tranches doivent être définies dans le marché initial, notamment quant à leur consistance, leur prix ou ses modalités de détermination et leurs modalités d’exécution. Seule l’exécution des tranches optionnelles reste subordonnée à une décision d’affermissement.

Dans un accord-cadre exécuté par émission de bons de commande, les prestations sont commandées au fur et à mesure de la survenance du besoin, dans les conditions et limites prévues par l’accord-cadre.

Avance et tranche optionnelle

Les règles relatives à l’avance comportent une disposition particulière pour les marchés à tranches.

Pour une tranche optionnelle, une avance est versée au titulaire pour chaque tranche affermie lorsque les conditions prévues par le régime général des avances sont réunies.

Source : Code de la commande publique, article R. 2191-13.

Anciennes tranches conditionnelles et tranches optionnelles

La terminologie de « tranche conditionnelle » appartient à l’ancien droit des marchés publics.

L’article 72 du Code des marchés publics de 2006 utilisait l’expression « tranche conditionnelle ». Le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 a remplacé cette terminologie par celle de tranche optionnelle.

Le Code de la commande publique a repris cette terminologie aux articles R. 2113-4 à R. 2113-6.

Le terme d’affermissement demeure en revanche utilisé par le droit en vigueur : l’article R. 2113-6 prévoit expressément que l’acheteur décide d’affermir chaque tranche optionnelle.

Source : Code de la commande publique, articles R. 2113-4 à R. 2113-6 ; article 77 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 [abrogé].

Marchés à tranches dans le Code de la commande publique

Les marchés à tranches sont régis par les articles R. 2113-4 à R. 2113-6 du Code de la commande publique.

Article R2113-4 [Marché comportant une tranche ferme et une ou plusieurs tranches optionnelles]

L’article R. 2113-4 autorise les acheteurs à conclure un marché comportant une tranche ferme et une ou plusieurs tranches optionnelles. Il impose que le marché définisse, pour chaque tranche, la consistance des prestations, leur prix ou ses modalités de détermination ainsi que leurs modalités d’exécution.

Article R2113-5 [Cohérence des prestations de chaque tranche]

L’article R. 2113-5 impose que les prestations de la tranche ferme constituent un ensemble cohérent et que chaque tranche optionnelle constitue également un ensemble cohérent compte tenu des prestations prévues dans toutes les tranches antérieures.

Article R2113-6 [Affermissement des tranches optionnelles]

L’article R. 2113-6 subordonne l’exécution de chaque tranche optionnelle à une décision d’affermissement de l’acheteur notifiée au titulaire dans les conditions fixées par le marché.

Il permet également au marché de prévoir une indemnité d’attente en cas d’affermissement tardif ou une indemnité de dédit en cas de non-affermissement.

Cadre juridique et Code de la commande publique

Deuxième partie : Marchés publics > Livre Ier : Dispositions générales > Titre Ier : Préparation du marché > Chapitre III : Organisation de l’achat > Section 2 : Marchés à tranches

• Article R2113-4 du Code de la commande publique : définition du marché à tranches et contenu de chaque tranche.
• Article R2113-5 du Code de la commande publique : cohérence de la tranche ferme et des tranches optionnelles.
• Article R2113-6 du Code de la commande publique : affermissement, indemnité d’attente et indemnité de dédit.

Jurisprudence sur les marchés à tranches

Jurisprudence

TA Montpellier, 7 octobre 2024, n° 2405250, sté Spie CityNetworks (Pondération des tranches optionnelles. La pondération des critères de notation des tranches optionnelles ne doit pas permettre d'écarter l'offre économiquement la plus avantageuse sur la tranche ferme. Dans le cadre d'un référé précontractuel concernant un marché global de performance d'éclairage public, le tribunal administratif juge qu'une pondération attribuant davantage de points aux tranches optionnelles qu'à la tranche ferme méconnaît les obligations de mise en concurrence lorsqu'elle peut conduire à écarter l'offre économiquement la plus avantageuse sur la tranche ferme. La requête est néanmoins rejetée, l'écart de points entre les offres sur la tranche ferme étant suffisant pour exclure toute lésion).

TA Amiens, 19 avril 2024, n° 2401015, Société Arecia : dans un marché à tranches, une analyse des critères limitée à la seule tranche ferme n’est pas interdite par principe lorsque les caractéristiques des tranches le justifient. Lorsque l’acheteur entend limiter ainsi l’analyse, cette condition de mise en œuvre des critères doit toutefois être portée à la connaissance des candidats dans les documents de la consultation.

CAA Nantes, 10 juillet 2020, n° 19NT00091, Société LST Ropeway Systems : l’absence d’enveloppe financière prévisionnelle propre à une tranche optionnelle ne suffit pas, dans les circonstances de l’espèce, à établir une définition insuffisante du besoin lorsque le contenu des prestations de cette tranche est suffisamment défini.

CE, 8 août 2008, n° 307143, Région de Bourgogne : sous l’ancien régime des tranches conditionnelles, l’insuffisante précision des exigences relatives au contenu d’une tranche a pu justifier l’annulation de la procédure de passation.

CE, 30 novembre 1990, n° 53636, Société Coignet Entreprise : dans les circonstances contractuelles de l’affaire, l’entreprise ne disposait pas d’un droit à l’exécution de la partie de la tranche optionnelle qui ne lui avait pas été confiée.

Voir également

marchés fractionnés, fractionnement, tranche, marchés à bons de commande, bons de commande, marché à tranches conditionnelles, affermissement, indemnité d’attente, indemnité de dédit, règlement partiel définitif, lots, accords-cadres, prestations supplémentaires éventuelles (PSE)

Textes

Article R2113-4 du Code de la commande publique.

Article R2113-5 du Code de la commande publique.

Article R2113-6 du Code de la commande publique.

Article R2191-13 du Code de la commande publique [avance pour chaque tranche affermie].

MAJ : 04/10/2026