Négociation

Chaque fois qu’il est autorisé par les textes, le recours au dialogue et à la négociation, après publicité et mise en concurrence, peut être utilement envisagé. Il permet en effet d’obtenir un meilleur achat dans le respect des règles de transparence.

L’acte d’achat efficace se caractérise par la recherche d’une adéquation de l’offre du vendeur aux besoins de l’acheteur. La négociation permet d’adapter les offres à la demande. Au terme de la négociation, l’acheteur public aura à déterminer l’offre présentant le meilleur rapport qualité-prix, c’est-à-dire la meilleure offre susceptible d’être faite à ce moment en fonction des capacités économiques et techniques des entreprises.

Si cette procédure ne lui permet pas de modifier les caractéristiques principales du marché tels, notamment, l’objet du marché ou les critères de sélection des candidatures et des offres, elle laisse à l’acheteur public la possibilité de déterminer librement par la négociation le contenu des prestations et l’adaptation du prix aux prestations finalement retenues alors que dans une procédure d’appel d’offres ouvert ou restreint, le cahier des charges est fixé de manière unilatérale et intangible avant le lancement de la consultation.

Par conséquent, même si le pouvoir adjudicateur ne peut modifier les conditions du marché telles qu’elles ont été définies pour le lancement de la procédure, il dispose, avec le marché négocié, d’une marge de manoeuvre importante.

Que peut on négocier ?

Il est ainsi possible de :

Négocier le prix

Il est possible de réduire le coût global d’une prestation en agissant non seulement sur le prix d’acquisition, mais aussi sur les coûts annexes : stockage, transformation, accessoires, options, pièces de rechange, garanties, entretien, assurance ou transport.

Cette possibilité est expressément prévue pour les procédures adaptées, où le pouvoir adjudicateur peut négocier directement avec les candidats ayant présenté une offre.

Depuis l’entrée en vigueur du Code de la commande publique, la négociation dans les marchés passés en procédure adaptée est encadrée par les articles L2123-1 et R2123-1, qui reprennent et modernisent les dispositions de l’ancien article 28 du code des marchés publics 2006, modifié par le décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en oeuvre du plan de relance économique dans les marchés publics qui disposait que, pour la passation d'un marché en procédure adaptée, « le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre ». Pour les procédures formalisées, la négociation est régie par les articles L2124-3 (procédure avec négociation) et L2124-4 (dialogue compétitif).

L’objectif est de trouver un équilibre entre qualité et coût, tout en évitant les distorsions de concurrence. Une question écrite au Sénat (QE n° 07293 de M. Bernard Piras, réponse ministérielle du 5 février 2009) avait déjà souligné l’importance de mentionner clairement cette possibilité dans les documents de consultation, afin de garantir la transparence.

Voir également :
Négociation dans les MAPA et mentions dans les documents de consultation. QE n° 07293 de M. Bernard Piras, Rep. Min Sénat du 05/02/2009

Négocier la quantité

La quantité peut aussi faire l’objet de discussions, notamment pour ajuster les volumes commandés, la fréquence des livraisons ou la structure des remises. Une estimation précise des besoins permet d’éviter les surcoûts ou les pénuries, tout en optimisant les conditions financières. Par exemple, regrouper les commandes ou ajuster les lots peut générer des économies d’échelle, à condition que ces modifications ne remettent pas en cause l’équilibre initial du marché. 

Négocier la qualité

Vérification de la bonne estimation de la qualité, suffisante ou au contraire surestimée, au regard des besoins, incidence sur le prix si le niveau de qualité demandé est modifié en plus ou en moins ;

Négocier le délai

Incidence sur le prix des exigences en terme de délai, part du transport et des formalités diverses, etc. ;

Les contraintes de la négociation

En matière de marchés négociés, l’acheteur public doit faire face à deux contraintes.

• La première est d’assurer aux candidats l’égalité de traitement tout au long de la procédure.
• La seconde contrainte, corollaire de la première, est la transparence de la procédure qui doit être réalisée dans le respect du secret industriel et commercial entourant le savoir-faire des candidats.

Pour répondre correctement à cette double contrainte, l’acheteur devra particulièrement veiller à la traçabilité des échanges effectués avec chacun des candidats ainsi qu’à les maintenir à un même niveau d’information.

Modification du cahier des charges dans une procédure adaptée sans variante

Une négociation en procédure adaptée, ne doit pas engendrer une modification substantielle du cahier des charges rendant l’offre irrégulière dès lors que les variantes sont interdites (CAA Toulouse, 9 juillet 2024, n° 22TL21561 – Modification substantielle du CCTP en MAPA). 

La position du Ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi

Dans une réponse à l'assemblée nationale publiée au JO le 29/06/2010 à la question no 75854 le Ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi a apporté les précisions suivantes :

Portée de la négociation

La négociation peut porter, au choix du pouvoir adjudicateur, sur tous les éléments de l'offre ou sur certains de ces éléments, voire un seul.

Place du critère prix

L'article 28 du code n'a pas entendu donner une place prépondérante au critère du prix par rapport aux autres critères de sélection.

Possibilité de modifier les documents de la consultation

Il est possible de modifier les documents de la consultation en cours de négociation, les pouvoirs adjudicateurs doivent pouvoir en justifier l'intérêt.

Remise d'une nouvelle offre sur la base de modifications

• Le respect du principe d'égalité de traitement des candidats doit conduire les acheteurs à inviter l'ensemble des soumissionnaires à remettre une nouvelle offre sur la base des modifications.
• Le point 12 de la circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics contient des développements spécifiques sur la négociation, y compris en procédure adaptée.

Pour maintenir la souplesse inhérente à cette procédure, qu'elle soit ou non accompagnée d'une phase de négociation, il n'a pas été jugé utile d'y inclure des orientations plus précises. Il revient à chaque acheteur public, dans le cadre de la libre détermination des modalités de la mise en concurrence en procédure adaptée, de s'assurer que les principes fondamentaux de la commande publique sont respectés.

Actualités

Audition dans les appels d'offres - Fiche technique DAJ - 6 juillet 2011 - La direction des affaires juridiques de Bercy (DAJ) a publié sur son site Internet une réponse sur la possibilité d'organiser des auditions dans les procédures d'appel d’offres. Une position intéressant certains candidats.