Principes de la commande publique
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Principes égalité de traitement, liberté d’accès et transparence des procédures Principes fondamentaux de la commande publique

Principes fondamentaux de la commande publique : égalité de traitement, liberté d’accès et transparence des procédures

Les acheteurs et les autorités concédantes doivent respecter les principes fondamentaux de la commande publique qui sont des principes à valeur constitutionnelle.

L'article L. 3 du code dispose que les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en oeuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. Cette nouvelle rédaction priorise le principe d’égalité de traitement des candidats sur les deux autres.

Les principes de la commande publique

L'égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique

L’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique qui concerne notamment :

Elle s'applique aussi à à l'offre qu'à la phase de candidature (CJCE, 5 octobre 2000, Commission c/République française, aff. C-16/98).

La liberté d’accès aux contrats

La liberté d’accès aux contrats qui concerne notamment :

  • la publicité qui doit être suffisante et la mise en concurrence, sachant que pour les marché sans publicité ni mise en concurrence préalables (Article L. 2122-1) pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 25 000 euros hors taxes ou pour des lots répondant à certaines conditions "

    L’acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin".

  • l'accès aux documents de la consultation, 
  • ...

La transparence des procédures

La transparence des procédures qui concerne notamment :

Ces principes sont des principes généraux qui concernent tous les contrats soumis aux dispositions du code, donc aussi bien aux marchés publics qu'aux contrats de concession. Ils sont rappelés à l'article L3 du code de la commande publique s'appliquent dans les conditions définies dans le code et permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.

Des principes à valeur constitutionnelle

Le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique rappelle la décision du Conseil constitutionnel de 2003 :

[...] l’article L. 3 énonce les principes fondamentaux de la commande publique (décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 du Conseil constitutionnel) - égalité de traitement, liberté d’accès et transparence des procédures. Par la définition de règles précises de passation pour les contrats de droit commun, le code met en œuvre ces principes, qui trouvent également à s’appliquer comme cadre de référence pour l’élaboration ou le contrôle de procédures de passation définies par les acheteurs ou les autorités concédantes eux-mêmes. A l’occasion de l’examen du code de la commande publique par le Conseil d’Etat, celui-ci a tenu à souligner la nécessité d’appeler l’attention des acteurs de la commande publique sur le fait que, conformément à la jurisprudence, ces principes peuvent trouver à s’appliquer, selon des modalités qu’il leur appartient de définir, à la passation de certains contrats alors même que le code ne fixe, en ce qui les concerne, aucune règle précise.

Les principes généraux du droit doivent être respectés

Ces principes à valeur constitutionnelle étaient déjà rappelés dans les versions précédentes des textes applicables à l'article 1er du code des marchés publics et à l'article 1er de l'ordonnance n° 2015-899 relative aux marchés publics.

Les marchés conclus sans formalités préalables avec le CMP de 2001 étaient aussi soumis aux principes généraux de la commande publique

Les marchés conclus sans formalités préalables après l’entrée en vigueur du décret du 7 mars 2001, alors qu’ils entrent dans le champ d’application du code des marchés publics, ne peuvent l’être que par l’application des dispositions du code qui l’autorisent. Ils sont donc passés en application du code des marchés publics, au même titre que les marchés pour la passation desquels le code impose le respect de règles de procédure. Ces marchés demeurent soumis aux principes généraux de la commande publique (Conseil d’Etat, avis, 29 juillet 2002, société MAJ Blanchisserie de Pantin, n° 246921).

Tous les contrats sont concernés par les principes fondamentaux

Conseil d’Etat, 30 janvier 2009, n° 290236, Agence nationale pour l'emploi (ANPE) c/ Association PACTE, Publié au recueil Lebon (Tous les contrats entrant dans le champ d'application du code des marchés publics sont soumis aux dispositions générales de l'article 1er du code, malgré leurs spécificités. Il en est ainsi notamment pour les marchés de service passés selon la procédure de l'article 30 du code des marchés publics).

Principes de transparence et d'égalité de traitement qui découlent du Traité CE

Ces principes découlent des règles du Traité instituant l’Union européenne et, notamment, du principe de non discrimination en raison de la nationalité (CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria, aff. C-324/98).

Principes de la passation de marchés au sens de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014

1. Les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et agissent d’une manière transparente et proportionnée.

Un marché ne peut être conçu dans l’intention de le soustraire au champ d’application de la présente directive ou de limiter artificiellement la concurrence. La concurrence est considérée comme artificiellement limitée lorsqu’un marché est conçu dans l’intention de favoriser ou de défavoriser indûment certains opérateurs économiques.

2. Les États membres prennent les mesures appropriées pour veiller à ce que, dans l’exécution des marchés publics, les opérateurs économiques se conforment aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail établies par le droit de l’Union, le droit national, les conventions collectives ou par les dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail énumérées à l’annexe X.

(Source : Art. 18 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014)

Considérant(s) de la directive

(1) La passation de marchés publics par les autorités des États membres ou en leur nom doit être conforme aux principes du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, notamment la libre circulation des marchandises, la liberté d’établissement et la libre prestation de services, ainsi qu’aux principes qui en découlent comme l’égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence. Toutefois, en ce qui concerne les marchés publics dépassant un certain montant, des dispositions devraient être élaborées pour coordonner les procédures nationales de passation de marchés afin de garantir que ces principes soient respectés en pratique et que la passation des marchés publics soit ouverte à la concurrence.

(Source : considérant 1 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014)

Principes de la passation de marchés au sens de la directive 2014/25/UE du 26 février 2014

1. Les entité adjudicatrices traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et agissent d’une manière transparente et proportionnée.

Un marché ne peut être conçu dans l’intention de le soustraire au champ d’application de la présente directive ou de limiter artificiellement la concurrence. La concurrence est considérée comme artificiellement limitée lorsqu’un marché est conçu dans l’intention de favoriser ou de défavoriser indûment certains opérateurs économiques.

2. Les États membres prennent les mesures appropriées pour veiller à ce que, dans l’exécution des marchés publics, les opérateurs économiques se conforment aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail établies par le droit de l’Union, le droit national, les conventions collectives ou par les dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail énumérées à l’annexe XIV.

(Source : Art. 36 de la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux)

Considérant(s) de la directive

(2) En vue de garantir l’ouverture à la concurrence des marchés passés par les entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, il convient d’élaborer des dispositions pour coordonner les procédures de passation des marchés lorsque ceux-ci dépassent une certaine valeur. Cette coordination est nécessaire pour mettre en œuvre les principes du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et notamment la libre circulation des marchandises, la liberté d’établissement et la libre prestation de services, ainsi que les principes qui en découlent comme l’égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence. Compte tenu de la nature des secteurs concernés, la coordination des procédures de passation des marchés au niveau de l’Union devrait, tout en sauvegardant l’application des principes en question, créer un cadre pour des pratiques commerciales loyales et permettre un maximum de flexibilité.

(Source : considérant 1 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014)

Principes fondamentaux de la commande publique au sens de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics [abrogée]

Article 1

I. - Les marchés publics soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.

II. - Pour les marchés publics de défense ou de sécurité, les principes énoncés au I ont également pour objectif d’assurer le renforcement de la base industrielle et technologique de défense européenne.

Article 2

I. - Les acheteurs garantissent aux opérateurs économiques, aux travaux, aux fournitures et aux services issus des Etats parties à l’Accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce ou à un autre accord international équivalent auquel l’Union européenne est partie, dans la limite de ces accords, un traitement équivalent à celui garanti aux opérateurs économiques, aux travaux, aux fournitures et aux services issus de l’Union européenne.

Dans les autres cas, les acheteurs peuvent introduire dans les documents de la consultation des critères ou des restrictions fondés sur l’origine de tout ou partie des travaux, fournitures ou services composant les offres proposées ou la nationalité des opérateurs autorisés à soumettre une offre. Les modalités d’application du présent alinéa sont en tant que de besoin précisées par voie réglementaire.

II. - Les marchés publics de défense ou de sécurité, exclus ou exemptés de l’accord sur les marchés publics ou d’un autre accord international équivalent auquel l’Union européenne est partie, sont passés avec des opérateurs économiques d’Etats membres de l’Union européenne.

Les acheteurs peuvent toutefois autoriser, au cas par cas, les opérateurs économiques d’un pays tiers à l’Union européenne à participer à une procédure de passation d’un marché public de défense ou de sécurité.

La décision de l’acheteur prend notamment en compte les impératifs de sécurité de l’information et d’approvisionnement, la préservation des intérêts de la défense et de la sécurité de l’Etat, l’intérêt de développer la base industrielle et technologique de défense européenne, les objectifs de développement durable, l’obtention d’avantages mutuels et les exigences de réciprocité.

III. - Pour l’application de la présente ordonnance, les Etats parties à l’Espace économique européen qui ne sont pas membres de l’Union européenne sont assimilés à des Etats membres de l’Union européenne.

(Source : Article 1 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics - Article 2 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics)

Principes de la commande publique au sens du Code des Marchés Publics 2006-2016 [abrogé]

Titre Ier - Champ d'application et principes fondamentaux > Section 1 - Définitions et principes fondamentaux

Article 1er [Champ d’application - Définition de marché public et accord-cadre, marché de travaux, fournitures et services]

[...]

II. - Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en oeuvre conformément aux règles fixées par le présent code.

[...]

(Source : Art. 1 du Code des Marchés Publics 2006 [abrogé])

(c) F. Makowski 2001/2019