Principes fondamentaux de la commande publique : égalité de traitement, liberté d’accès et transparence des procédures - Article L3

Les acheteurs et les autorités concédantes doivent respecter les principes fondamentaux de la commande publique qui sont des principes à valeur constitutionnelle.

L'article L3 du code de la commande publique dispose que les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en oeuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. Cette nouvelle rédaction priorise le principe d’égalité de traitement des candidats sur les deux autres.

Source : Article L3 du code de la commande publique.

Les principes de la commande publique

En ce qui concerne les critères d'attribution, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures :

•  l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ;
• dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, l'information appropriée des candidats doit alors porter également sur les conditions de mise en oeuvre de ces critères ;
• il appartient au pourvoir adjudicateur d'indiquer les critères d'attribution du marché et les conditions de leur mise en oeuvre selon les modalités appropriées à l'objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné ;
• en outre, si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en oeuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères, il doit porter à la connaissance des candidats leurs conditions de mise en oeuvre dès lors que ces sous-critères sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection

L'égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique

L’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique qui concerne notamment :

l'absence de favoritisme,

Atteinte au principe d'égalité et CCTP demandant une marque déterminée

Atteinte au principe d'égalité si un pouvoir adjudicateur introduit, dans le cahier des charges une clause exigeant, pour l'exécution de ce marché, l'utilisation d'un produit d'une marque déterminée, lorsque cette clause n'est pas accompagnée de la mention «ou équivalent» (CJCE, ord., 3 déc. 2001, Bent Mousten Vestergaard c/ Spottrup Boligselskab, n° C-59/00),

Spécification technique relative à un produit d’une marque

Spécifications neutres et non orientées lors de la rédaction des cahiers des charges (CE, 11 septembre 2006, n° 257545, Commune de SARAN - Référence à une spécification technique relative à un produit d’une marque de produit déterminée et aux normes et aux caractéristiques techniques des produits de cette marque, sans que cette marque soit citée),

Mention d'un procédé de fabrication dans un CCTP acceptable sous conditions

La mention d'un procédé de fabrication dans un CCTP peut être acceptable sous conditions. Ainsi, un procédé de fixation de la couverture justifié par l'objet même du marché ne méconnait pas les dispositions du IV de l'article 6 du code des marchés publics (CMP), qui interdit la mention d'un procédé de fabrication particulier sauf, notamment, s'il est justifié par l'objet du marché, ni le principe d'égalité entre les candidats (CE, 10 février 2016, n° 382148, Société SMC2).

Même degré d'information au regard d'un critère d'attribution

Même degré d'information (manquement à information des candidats pour la prise en compte dans le choix du candidat d'un critère d'attribution (CAA Bordeaux, 19 juillet 2005, 01BX02528). "La commission s’est notamment fondée pour départager les candidats sur la charge de travail déjà attribuée par la personne publique dans le souci de ne pas préjudicier à la qualité des autres opérations qui lui étaient confiées ; qu’en s’étant abstenue d’informer les candidats dans l’avis d’appel public à candidatures de la prise en compte dans le choix du candidat de ce critère, la personne publique, qui n’a ainsi pas limité son examen aux compétences, références et moyens des candidats, a porté atteinte à l’égalité de traitement de ces derniers et a, par suite, conclu le marché litigieux à l’issue d’une procédure irrégulière".

Communication d’informations privilégiées en amont de la procédure

 Groupement attributaire a reçu des informations précises sur les critères techniques et financiers du futur marché plusieurs mois avant la publication de l'avis de marché. Eu égard à la particulière gravité du vice affectant le marché contesté, son exécution ne saurait se poursuivre. Aucune mesure de régularisation n'est possible et l'annulation totale du marché doit être envisagée (CAA Versailles, 16 juin 2022, n° 19VE03858).

Degré d'information des entreprises candidates sur le personnel à reprendre

L'absence d'information des entreprises candidates sur le personnel à reprendre constitue une atteinte au atteinte au principe de traitement entre les candidats de traitement des candidats (CAA Bordeaux, 8 novembre 2016, n° 15BX00313, Société Guyanet).

Adaptation de la méthode de notation des offres lors de l'analyse des offres

Atteinte au principe d'égalité si un pouvoir adjudicateur adapte la méthode de notation des offres lors de l'analyse des offres (CE, 19 avril 2013, n° 365340, Ville de Marseille)

Critères de choix des offres tirés de l'expérience des candidats et avantage excessif

Les critères de choix des offres tirés de l'expérience des candidats ne doivent pas procurer un avantage excessif, de nature à porter atteinte au principe d'égalité d’accès à la commande publique, et ce, alors sans que cet avantage ne soit nécessité par le souci d’en garantir l’efficacité. Si l'acheteur peut, dans le cadre d’une procédure adaptée, retenir le critère tiré de l’expérience du candidat, la définition d’un tel critère doit respecter les principes définis à l'article 1er du code des marchés publics (CAA Douai, 7 juin 2011, n° 10DA00232, OMT de Berck-sur-mer)

Critère technique qui neutralise un critère financier

Le respect des règles de la concurrence et le principe d’égalité entre les candidats si un critère technique neutralise un critère financier alors qu’il n’est pas nécessaire au regard de l’objet du marché (CAA Nantes, 29 mars 2019, n° 17NT01869, Société Erics Associés et société Altaris c/ Ministère de la défense).

Elle s'applique aussi à à l'offre qu'à la phase de candidature (CJCE, 5 octobre 2000, Commission c/République française, aff. C-16/98).

Principes généraux s'appliquant aussi aux marchés conclus sans formalités préalables

Les marchés conclus sans formalités préalables après l’entrée en vigueur du décret du 7 mars 2001, alors qu’ils entrent dans le champ d’application du code des marchés publics, ne peuvent l’être que par l’application des dispositions du code qui l’autorisent. Ils sont donc passés en application du code des marchés publics, au même titre que les marchés pour la passation desquels le code impose le respect de règles de procédure. Ces marchés demeurent soumis aux principes généraux de la commande publique (CE, avis, 29 juillet 2002, société MAJ Blanchisserie de Pantin, n° 246921).

La liberté d’accès aux contrats

La liberté d’accès aux contrats qui concerne notamment :

• la publicité qui doit être suffisante ainsi que la mise en concurrence, sachant que pour les marché sans publicité ni mise en concurrence préalables (article L2122-1) pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 40.000 euros hors taxes ou pour des lots répondant à certaines conditions "

  L’acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin".

  • même niveau d’information,
  • conditions d’accès non discriminantes et adaptées à la consultation concernée,
  • possibilité pour les candidats de répondre seul ou en groupement ou en sous-traitance,
  • obligation d’allotissement permettant aux PME de répondre aux marchés publics.

   

• l'accès aux documents de la consultation, 

La transparence des procédures

La transparence des procédures qui concerne notamment :

• l'obligation de transparence (CJCE, 21 juillet 2005, Consorzio Aziende Metano (CONAME), Aff. C-231/03 - attribution ne répondant pas à des exigences de transparence de nature à permettre qu’une entreprise située sur le territoire d’un État membre autre puisse avoir accès aux informations adéquates relatives au contrat),
• la non discrimination en raison de la nationalité (CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria, aff. C-324/98

  (Le principe de non-discrimination « implique, notamment, une obligation de transparence qui permet au pouvoir adjudicateur de s’assurer que ledit principe est respecté ». Même lorsque des marchés sont exclus du champ d’application des directives, les entités adjudicatrices les concluant sont, néanmoins, tenues de respecter les règles fondamentales du traité en général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier. Ce principe implique une obligation de transparence, qui impose au pouvoir adjudicateur de garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication),

• la communication des critères d'attribution, ainsi l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à concurrence ou le cahier des charges y compris pour les marchés passés selon la procédure adaptée (CE, 24 février 2010, n° 333569, Communauté de commune de l'Enclave des Papes) ,

• la sollicitation d’avis d’utilisateurs internes pour noter les offres,

• la connaissance des critères de choix des offres dès l'engagement de la procédure y compris pour une demande de devis dans une procédure adaptée (CAA Douai, 31 décembre 2012, n° 11DA00590, Commune de HOYMILLE),

• l'information des candidats et des soumissionnaires évincés,
• ...

Ces principes sont des principes généraux qui concernent tous les contrats soumis aux dispositions du code, donc aussi bien aux marchés publics qu'aux contrats de concession. Ils sont rappelés à l'article L3 du code de la commande publique s'appliquent dans les conditions définies dans le code et permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.

Des principes à valeur constitutionnelle

Le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique rappelle la décision du Conseil constitutionnel de 2003 :

[...] l’article L3 énonce les principes fondamentaux de la commande publique (décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 du Conseil constitutionnel) - égalité de traitement, liberté d’accès et transparence des procédures. Par la définition de règles précises de passation pour les contrats de droit commun, le code met en œuvre ces principes, qui trouvent également à s’appliquer comme cadre de référence pour l’élaboration ou le contrôle de procédures de passation définies par les acheteurs ou les autorités concédantes eux-mêmes. A l’occasion de l’examen du code de la commande publique par le Conseil d’Etat, celui-ci a tenu à souligner la nécessité d’appeler l’attention des acteurs de la commande publique sur le fait que, conformément à la jurisprudence, ces principes peuvent trouver à s’appliquer, selon des modalités qu’il leur appartient de définir, à la passation de certains contrats alors même que le code ne fixe, en ce qui les concerne, aucune règle précise.

Les principes généraux du droit doivent être respectés

Ces principes à valeur constitutionnelle étaient déjà rappelés dans les versions précédentes des textes applicables à l'article 1er du code des marchés publics et à l'article 1er de l'ordonnance n° 2015-899 relative aux marchés publics.

Les marchés conclus sans formalités préalables avec le CMP de 2001 étaient aussi soumis aux principes généraux de la commande publique

Les marchés conclus sans formalités préalables après l’entrée en vigueur du décret du 7 mars 2001, alors qu’ils entrent dans le champ d’application du code des marchés publics, ne peuvent l’être que par l’application des dispositions du code qui l’autorisent. Ils sont donc passés en application du code des marchés publics, au même titre que les marchés pour la passation desquels le code impose le respect de règles de procédure. Ces marchés demeurent soumis aux principes généraux de la commande publique (CE, avis, 29 juillet 2002, société MAJ Blanchisserie de Pantin, n° 246921).

Tous les contrats sont concernés par les principes fondamentaux

CE, 30 janvier 2009, n° 290236, Agence nationale pour l'emploi (ANPE) c/ Association PACTE, Publié au recueil Lebon (Tous les contrats entrant dans le champ d'application du code des marchés publics sont soumis aux dispositions générales de l'article 1er du code, malgré leurs spécificités. Il en est ainsi notamment pour les marchés de service passés selon la procédure de l'article 30 du code des marchés publics).

Principes de transparence et d'égalité de traitement qui découlent du Traité CE

Ces principes découlent des règles du Traité instituant l’Union européenne et, notamment, du principe de non discrimination en raison de la nationalité (CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria, aff. C-324/98).

Principes de la passation de marchés au sens de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014

Considérant(s) de la directive

(1) La passation de marchés publics par les autorités des États membres ou en leur nom doit être conforme aux principes du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, notamment la libre circulation des marchandises, la liberté d’établissement et la libre prestation de services, ainsi qu’aux principes qui en découlent comme l’égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence. Toutefois, en ce qui concerne les marchés publics dépassant un certain montant, des dispositions devraient être élaborées pour coordonner les procédures nationales de passation de marchés afin de garantir que ces principes soient respectés en pratique et que la passation des marchés publics soit ouverte à la concurrence.

(Source : considérant 1 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014)

Principes de la passation de marchés au sens de la directive 2014/25/UE du 26 février 2014

Considérant(s) de la directive

(2) En vue de garantir l’ouverture à la concurrence des marchés passés par les entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, il convient d’élaborer des dispositions pour coordonner les procédures de passation des marchés lorsque ceux-ci dépassent une certaine valeur. Cette coordination est nécessaire pour mettre en œuvre les principes du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et notamment la libre circulation des marchandises, la liberté d’établissement et la libre prestation de services, ainsi que les principes qui en découlent comme l’égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence. Compte tenu de la nature des secteurs concernés, la coordination des procédures de passation des marchés au niveau de l’Union devrait, tout en sauvegardant l’application des principes en question, créer un cadre pour des pratiques commerciales loyales et permettre un maximum de flexibilité.

(Source : considérant 1 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014)

Principes fondamentaux de la commande publique au sens de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics [abrogée]

Article 1

I. - Les marchés publics soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.

II. - Pour les marchés publics de défense ou de sécurité, les principes énoncés au I ont également pour objectif d’assurer le renforcement de la base industrielle et technologique de défense européenne.

Article 2

I. - Les acheteurs garantissent aux opérateurs économiques, aux travaux, aux fournitures et aux services issus des Etats parties à l’accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce ou à un autre accord international équivalent auquel l’Union européenne est partie, dans la limite de ces accords, un traitement équivalent à celui garanti aux opérateurs économiques, aux travaux, aux fournitures et aux services issus de l’Union européenne.

Dans les autres cas, les acheteurs peuvent introduire dans les documents de la consultation des critères ou des restrictions fondés sur l’origine de tout ou partie des travaux, fournitures ou services composant les offres proposées ou la nationalité des opérateurs autorisés à soumettre une offre. Les modalités d’application du présent alinéa sont en tant que de besoin précisées par voie réglementaire.

II. - Les marchés publics de défense ou de sécurité, exclus ou exemptés de l’accord sur les marchés publics ou d’un autre accord international équivalent auquel l’Union européenne est partie, sont passés avec des opérateurs économiques d’Etats membres de l’Union européenne.

Les acheteurs peuvent toutefois autoriser, au cas par cas, les opérateurs économiques d’un pays tiers à l’Union européenne à participer à une procédure de passation d’un marché public de défense ou de sécurité.

La décision de l’acheteur prend notamment en compte les impératifs de sécurité de l’information et d’approvisionnement, la préservation des intérêts de la défense et de la sécurité de l’Etat, l’intérêt de développer la base industrielle et technologique de défense européenne, les objectifs de développement durable, l’obtention d’avantages mutuels et les exigences de réciprocité.

III. - Pour l’application de la présente ordonnance, les Etats parties à l’Espace économique européen qui ne sont pas membres de l’Union européenne sont assimilés à des Etats membres de l’Union européenne.

(Source : Article 1 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics - Article 2 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics)

Principes de la commande publique au sens du code des marchés publics 2006-2016 [abrogé]

Titre Ier - Champ d'application et principes fondamentaux > Section 1 - Définitions et principes fondamentaux

Article 1er [Champ d’application - Définition de marché public et accord-cadre, marché de travaux, fournitures et services]

[...]

II. - Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en oeuvre conformément aux règles fixées par le présent code.

[...]

(Source : Art. 1 du Code des Marchés Publics 2006 [abrogé])