Conditions de participation

Textes relatifs à la commande publique - Sources juridiques

Article 63 directive 2014-24-UE - Critères de sélection qualitative : Recours aux capacités d’autres entités.

Actualités de la commande publique

Accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique locale ou nationale. - 17 décembre 2022.

Remise d'échantillons, de maquettes et de prototypes dans le cadre de la passation des marchés publics - Mise à jour de la fiche technique de la DAJ en mai 2020 - 6 juin 2020.

Publication du Guide pratique « faciliter l’accès des TPE/PME à la commande publique » DAJ/OECP - Version 1 de juin 2019. - 7 juillet 2019.

Jurisprudence marchés publics et autres contrats publics

TA Rouen, 24 janvier 2025, n° 2405341 (Qualibat et contrôle des capacités techniques et professionnelles. Une candidature ne peut être retenue sans les certifications exigées, la simple mention d'un recours potentiel à un sous-traitant qualifié étant insuffisante pour satisfaire le règlement de consultation).

TA Versailles, 13 janvier 2025, n° 2411161 (Qualibat et références équivalentes. Une qualification professionnelle spécifique peut être remplacée par des références équivalentes, dès lors que le règlement de consultation le permet explicitement et que les capacités techniques sont démontrées).

TA Montreuil, 10 janvier 2025, n° 2418107 (Offre irrégulière sur la forme du prix proposé. Est irrégulière une offre faute de proposer des prix unitaires propres à chaque unité d'œuvre (UO) alors que les documents de consultation l'imposaient. Rejet du recours en référé précontractuel formé par la société Mantra contre l'attribution par France Travail de deux lots d'un accord-cadre de prestations d'appui au pilotage. Validation du rejet de l'offre comme irrégulière au sens des dispositions de l'article L2152-1 du code de la commande publique, pour avoir proposé un prix forfaitaire global au lieu des prix unitaires par unité d’oeuvre (UO) exigés par les documents de consultation. Le juge écarte successivement les moyens tirés de l'insuffisance de vérification des capacités des attributaires (article L2142-1 et article R2143-3 du CCP), de l'irrégularité des attestations fiscales et sociales (articles L2141-2 et R2144-4) et de l'imprécision des besoins (L2111-1). Il confirme qu'une demande de précisions ne permet pas de régulariser une offre financière après la date limite de remise (article R2152-2) et rappelle que les moyens tirés de la violation du droit du travail sont inopérants en référé précontractuel).

CAA Bordeaux, 8 octobre 2024, n° 22BX02236 - Recours aux capacités d'une société tierce (Un candidat évincé ne peut se prévaloir de l'utilisation présumée des capacités d'une société tierce par le groupement attributaire lorsque ce dernier n'a pas expressément déclaré y avoir recours. Conditions dans lesquelles un candidat évincé peut utilement contester l'attribution d'un marché public en invoquant le recours non déclaré aux capacités d'une société tierce par le groupement attributaire. La solution retenue s'inscrit dans le prolongement de la jurisprudence de la CJUE, notamment son arrêt "Rad Service" du 3 juin 2021, tout en précisant les modalités d'appréciation du recours aux capacités de tiers. Dès lors qu'un opérateur économique n'a pas déclaré explicitement avoir recours aux capacités d'une autre entité pour un marché public, et qu'il a même expressément mentionné dans le Document Unique de Marché Européen (DUME) ne pas avoir recours aux capacités d'autres entités, l'acheteur public n'est pas tenu de vérifier les capacités de cette entité, ni de demander un justificatif de non-exclusion de cette entité).

TA Paris, 24 septembre 2024, n° 2423321 (Exigences excessives pour candidater. Annulation d’une procédure de passation d'un accord-cadre en raison d'irrégularités dans la définition des critères de sélection des candidatures. Le juge sanctionne la demande de renseignements non prévus par l'arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats et l'imprécision d'un critère portant sur la compréhension du projet. L’ordonnance rappelle aux acheteurs publics l'importance d'une définition rigoureuse des conditions de participation à un marché public, notamment dans le cadre d'une procédure avec négociation limitant le nombre de candidats admis à présenter une offre).

Pour apprécier les capacités techniques et professionnelles des candidats, excède en tout état de cause, ce qu'il pouvait exiger en application de l'arrêté du 22 mars 2019 :

• un avis de marché qui vise la " qualité des effectifs dédiés au projet " appréciée en fonction de la " composition de l'équipe projet et de la qualification/expériences des effectifs spécifiquement affectés au projet et, de la cohérence de l'équipe spécifiquement proposée au regard du projet " et, les articles 3.3, 3.4 et 3.6 du règlement de consultation exigent des candidats, la fourniture du " total des effectifs affectés au projet (décomposition en profils junior/senior et expert). () les CV des effectifs dédiés au projet indiquant pour chaque type de profil : () ; le rôle spécifique tenu par chaque profil sur les différentes phases d'exécution du projet et une note de 2 pages expliquant la constitution des effectifs pour le projet et la méthodologie de travail envisagée ".
• un acheteur qui a également exigé des soumissionnaires la production d'une " note d'intention " constituant aussi le principal critère, pondéré à 45 %, de sélection des quatre candidats autorisés à présenter une offre. D'une part, il est constant qu'une telle note explicitant les enjeux et risques du projet, et présentant les facteurs de succès du soumissionnaire, n'est pas au nombre des renseignements que l'acheteur, en application de l'arrêté du 22 mars 2019, est susceptible de demander aux soumissionnaires en phase d'analyse des candidatures.

TA Besançon, 25 juillet 2024, n° 2401187 (Obligation de justifier des capacités des sous-traitants dès la candidature. Annulation d’une procédure de passation d'un marché public de travaux au motif que l'attributaire n'avait pas justifié des capacités techniques nécessaires à son exécution. Obligation pour les candidats de justifier, dès le stade de la candidature, des capacités de tous les opérateurs sur lesquels ils s'appuient. Devoir du pouvoir adjudicateur de vérifier l'adéquation entre les capacités des candidats et les exigences du marché, sanctionnant ainsi le manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence).

TA Nancy, 7 mai 2024, n° 2102084 (Accès des entreprises nouvelles aux marchés publics. Se fondant sur l'article L2142-1 du code de la commande publique le tribunal juge qu'une entreprise créée depuis deux ans peut se voir attribuer un marché même si elle ne peut fournir tous les documents traditionnellement exigés. Concernant les capacités financières, le tribunal précise que l'impossibilité de fournir trois années de bilans financiers, couramment demandés en application de l'article R2142-6 du CCP, ne peut justifier l'éviction d'un candidat. Ces capacités peuvent être appréciées sur la base des seuls exercices disponibles (en l'espèce deux ans) si ceux-ci démontrent une activité significative et croissante. S'agissant des capacités techniques, en application de l'article R2142-13 du CCP, elles peuvent être établies par la qualification et l'expérience du personnel recruté ainsi que par les premières références obtenues, même récentes. L'absence d'une certification professionnelle (en l'espèce Qualibat) peut être compensée par des garanties équivalentes, notamment une demande de certification en cours d'instruction, conformément au principe d'équivalence posé à l'article R2142-2 du CCP).

CAA Lyon, 1er février 2024, n° 22LY01219 (Absence de la qualification Qualibat exigée par le règlement de la consultation, liée et proportionnée à l'objet du marché public, et insuffisance de références présentées rendant la candidature irrecevable. Candidature écartée comme irrecevable au double motif que sa liste de travaux était insuffisante et qu'elle ne disposait pas de la qualification Qualibat 2194 Restauration pierre de taille et maçonnerie des monuments historiques, ces références et cette qualification étant requises par le règlement de la consultation pour que l'offre puisse être examinée et notée. Dans le cadre des marchés publics de travaux, le pouvoir adjudicateur peut exiger des niveaux minimaux de capacité technique, notamment sous forme de qualifications professionnelles spécifiques, à condition que ces exigences soient liées et proportionnées à l'objet du marché et à ses conditions d'exécution. Ces exigences ne doivent pas être discriminatoires et doivent permettre une mise en concurrence effective).

CE, 11 mars 2013, n° 364706, AP-HP (Légalité d’un critère d’attribution des offres relatif aux moyens en personnel et en matériel affectés par le candidat à l'exécution des prestations. Illégalité d’un sous-critère "présentation de l'entreprise", simple présentation générale de l'entreprise, sans rapport avec l'exécution technique du marché, relatif à la capacité professionnelle et technique des candidats et se rapportant ainsi à la sélection des candidatures. En procédure formalisée, l'acheteur peut prendre en compte les capacités professionnelles pour choisir l'offre, si ce critère est non discriminatoire, lié à l'objet du marché et vise à garantir la qualité technique des prestations).

CJUE, 8 juillet 2021, C-295/20, « Sanresa » UAB c/ Aplinkos apsaugos departamentas prie Aplinkos ministerijos (L'obligation d'obtenir le consentement pour le transfert de déchets entre États membres ne relève pas de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle au sens de la directive 2014/24. Cette obligation ne relève pas non plus des capacités techniques et professionnelles d'un candidat ou soumissionnaire. Cette exigence relève plutôt des conditions d'exécution du marché, liées à des considérations environnementales.)

CE, 15 février 2013, n° 363921, Sté Derichebourg polyurbaine (Un critère de sélection des offres relatif à « l’impact environnemental », pour lequel le pouvoir adjudicateur exigé la production d’un bilan carbone sans en préciser le contenu ni en définir les modalités d’appréciation, affecte la sélection des offres).  

CE, 2 août 2011, n° 348254, Parc naturel régional des grands causses / société PK-ENR - Mentionné aux tables du recueil Lebon (La prise en compte des références des candidats est un critère susceptible d'être retenu pour sélectionner les offres  sous certaines conditions - Procédure adaptée)

CE, 24 juin 2011, n° 347840, Commune de Rouen - Mentionné au tables du recueil Lebon (Motifs de rejet aux candidats non retenus (article 80 du code des marchés publics) et nouvelle communication pour compléter ou préciser ces motifs, voire pour procéder à une substitution de motifs. Possibilité d'exiger que chaque membre du groupement fasse preuve de l'aptitude requise. Niveaux minimaux de capacité. L'acheteur doit vérifier que le sous-traitant possède les capacités complémentaires nécessaires et n'est pas sous le coup d'exclusion de la procédure).

CJCE, 19 mai 2009, Assitur Srl c. Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, aff. C-538/07 (Un acheteur ne peut interdire à des entreprises liées de soumissionner concurremment, mais doit apprécier si le rapport de contrôle a influencé le contenu des offres).

CE, 29 décembre 2006, n°273783, Société Bertele SNC c/ Commune de LENS (Un règlement de la consultation qui retient comme premier critère d’attribution des offres la qualification professionnelle des entreprises est illégal. Pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur doit retenir des critères distincts des conditions de participation requises au stade des candidatures).

CE, 10 mai 2006, n° 286644, SYNDICAT INTERCOMMUNAL DES SERVICES DE L'AGGLOMERATION VALENTINOISE (Possibilité d'exigence de fourniture des formulaires DC4 et DC5 par l'acheteur public. L'acheteur peut imposer l'utilisation de formulaires types pour la présentation des candidatures, lorsque les caractéristiques du marché le justifient)

CE, 25 janvier 2006, n° 278115, Département de la Seine-Saint-Denis (La mention selon laquelle la preuve de la capacité de l'entreprise peut être apportée par tout moyen n'a pas à figurer obligatoirement dans les documents de consultation. Pour les marchés soumis aux dispositions du dernier alinéa du II de l'article 53 du code des marchés publics, dans sa rédaction issue du décret du 7 janvier 2004, les critères de choix des offres sont définis dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Ces critères sont pondérés ou à défaut hiérarchisés ; il résulte de ces dispositions que les critères doivent être pondérés, sauf si la personne publique qui s'apprête à passer un marché peut justifier que cette pondération n'est pas possible ; que c'est seulement en ce cas que cette personne peut se borner à procéder à leur hiérarchisation). 

CE, 14 janvier 1998, n° 168688, Sté Martin-Fourquin (Un candidat qui s'engage à s'implanter sur place en cas d'attribution du marché satisfait à l'obligation d'implantation locale. L'acheteur ne peut légalement faire de l’existence d’une implantation préalable dans le département une condition à l’obtention du marché. Une obligation d'implantation géographique, si elle est justifiée par l'objet du marché ou par ses conditions d'exécution, peut néanmoins constituer une condition à l'obtention du marché. Un candidat qui s'engage à s'implanter en cas d'attribution du marché doit être considéré comme satisfaisant à cette obligation, au même titre qu'un candidat déjà implanté)

CJCE, 17 novembre 1993, Commission contre Royaume d'Espagne, Aff. C-71/92 (L'acheteur ne peut pas exiger des opérateurs économiques qu'ils fournissent des documents non prévus par les textes et qui auraient pour conséquence de privilégier les candidats nationaux)

CJCE, 10 février 1982, SA Transporoute et travaux contre Ministère Travaux publics du Grand-Duché de Luxembourg, Aff. C-76/81 (L'acheteur ne peut pas exiger l'existence d'un siège social ou d'un établissement en France, sauf si cela est justifié par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution)

Voir également

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