Contrats publics > Informations et actualités des marchés publics

Guide pratique « Faciliter l’accès des TPE/PME à la commande publique » : DAJ/OECP - Version 1 de juin 2019

7 juillet 2019

Le guide pratique « Faciliter l’accès des TPE/PME à la commande publique », publié en 2019 par l’Observatoire économique de la commande publique (OECP), propose aux acheteurs publics des conseils pour rendre leurs consultations plus accessibles aux petites et moyennes entreprises. Il aborde notamment la préparation des procédures de passation, le choix des critères de sélection et d’attribution, les offres anormalement basses, le versement des avances, le suivi de l’exécution des marchés et le respect des délais de paiement. Les recommandations présentées doivent également favoriser la concurrence et améliorer la qualité des offres reçues.

La direction des affaires juridiques de Bercy a publié le 4 juillet 2019 la première version du guide pratique « Faciliter l’accès des TPE et PME à la commande publique » (version V1). Rédigé en collaboration avec l’Observatoire économique de la commande publique (OECP), le document est destiné aux acheteurs, mais peut également être utilement consulté par les entreprises candidates. Il réunit 16 fiches thématiques consacrées aux différentes étapes d’un marché public. Le principe de l’allotissement en lots séparés y est réaffirmé et le recours au sourcing des marchés publics encouragé.

Les difficultés des PME pour accéder à la commande publique

La commande publique représente un poids économique important dans l’économie nationale. Les petites et moyennes entreprises y restent pourtant sous-représentées. Elles sont davantage présentes dans les marchés des collectivités territoriales que dans ceux des autres acheteurs, la proximité pouvant probablement contribuer à cette situation.

Les difficultés rencontrées sont notamment financières. Elles concernent la possibilité d’emprunter, les délais de paiement ainsi que l’absence ou l’insuffisance d’avance, malgré les mesures prises par les pouvoirs publics pour améliorer la situation.

Les PME considèrent aussi que la complexité des procédures d’appels d’offres freine leur participation. Des délais parfois trop courts, notamment dans les procédures adaptées, sont régulièrement pointés du doigt.

Le guide « Faciliter l’accès des TPE/PME à la commande publique » fournit aux acheteurs des bonnes pratiques destinées à réduire autant que possible les obstacles rencontrés par les entreprises.

Les guides concernant les TPE/PME et leur accès à la commande publique

Le guide de 2019 prend place parmi plusieurs documents consacrés à l’accès des entreprises à la commande publique.

Chefs d'entreprises : Osez la commande publique

Pour les entreprises, plus particulièrement les TPE et PME, le médiateur des entreprises, avec la CPME et le MEDEF, avait procédé en avril 2019 à une mise à jour du guide « Chefs d'entreprises : Osez la commande publique ».

La dématérialisation de la commande publique

En matière de dématérialisation, la DAJ de Bercy publie et met régulièrement à jour les Guides « très pratiques » de la dématérialisation des marchés publics. L’un est destiné aux acheteurs, l’autre aux opérateurs économiques, dont les entreprises.

Un plan de transformation numérique de la commande publique (PTNCP) a également été mis en chantier en 2018. Il constitue une feuille de route de la dématérialisation des marchés publics pour les cinq années suivantes. Ce plan d’action publié par la DAJ de Bercy comporte 19 actions réparties dans 5 axes.

Les guides précédents sur l’accès des TPE/PME

D’autres guides avaient déjà traité de l’accès des TPE/PME à la commande publique. Le sujet avait auparavant fait l’objet de plusieurs documents et communications.

Avec le présent document il s'agit d'un guide destiné aux acheteurs qui « a pour ambition, d’une part, de consolider le « réflexe PME » des acheteurs, qui doivent adapter leurs consultations afin que celles-ci soient réellement accessibles à tous types d’entreprises et favoriser ainsi la concurrence, d’autre part, d’accompagner les opérateurs économiques vers une bonne appréhension des potentialités offertes par la commande publique. ». 

Les trois critères relatifs à la notion de TPE/PME

Le guide rappelle les trois critères relatifs à la notion de TPE/PME au sens de la Recommandation de la Commission du 6 mai 2003 concernant la définition des micro, petites et moyennes entreprises - 2003/361/CE - N° C(2003) 1422.

• l’effectif, avec moins de 250 salariés employés ;
• le chiffre d’affaires, qui n’excède pas 50 M€, ou un total du bilan annuel n’excédant pas 43 M€ ;
• l’autonomie, lorsque les parts ou droits de vote détenus par une autre entreprise sont inférieurs à 25 %.

16 fiches thématiques pour faciliter l’accès des TPE/PME à la commande publique

Le guide comprend un préambule consacré à la notion de TPE/PME, puis 16 fiches thématiques réparties entre la préparation de la procédure, la passation du marché et le suivi de son exécution.

Partie 1 : Préparation de la procédure de passation du marché

• Fiche 1 : Analyser et définir les besoins
  • Le sourcing, un outil de connaissance du marché économique
  • La définition des besoins, une étape fondamentale de l’ACHAT
• Fiche 2 : Allotir les prestations
• Fiche 3 : Fixer des délais de procédure adaptés
• Fiche 4 : Choisir les critères de sélection et d’attribution
  • L’examen des candidatures
  • L’examen des offres
  • Détermination des critères et de leur pondération
  • Phase d’analyse des offres et régularisation
• Fiche 5 : Promouvoir les variantes
• Fiche 6 : Encourager les groupements momentanés d’entreprises (GME)

Partie 2 : Procédure de passation du marché

• Fiche 7 : Préparer la phase de négociation
• Fiche 8 : Garantir la confidentialité des offres
• Fiche 9 : Détecter les offres anormalement basses (OAB)
• Fiche 10 : Indemniser les prestations à l’appui des offres

Partie 3 : Suivi d'exécution du marché

• Fiche 11 : Verser des avances proportionnées
  • Le principe général de l’avance
  • Corrélation entre avance et garanties
• Fiche 12 : Savoir déterminer et contrôler le niveau d’assurance
• Fiche 13 : Respecter les délais de paiement
  • Délais et règles applicables au secteur public
  • Rôle du maitre d’œuvre dans le processus de paiement
  • Bonnes pratiques susceptibles de favoriser la diminution des délais de paiement
• Fiche 14 : Assurer un suivi conjoint d’exécution
  • Recours aux pénalités
  • Recours aux clauses incitatives
  • Recours aux clauses de réexamen
• Fiche 15 : Gérer les variations des prix
• Fiche 16 : Contrôler et accompagner la sous-traitance
  • Principe général Appréciation des sous-traitants dès le stade des offres
  • Contrôle des sous-traitants en cours d’exécution
  • Paiement direct des sous-traitants

Les conseils aux acheteurs

Parmi les conseils destinés aux acheteurs soumis au code de la commande publique, plusieurs concernent directement les conditions dans lesquelles les TPE/PME peuvent accéder aux consultations et exécuter les marchés.

Bien analyser le besoin

Une bonne analyse du besoin doit permettre de le définir correctement dans les documents de la consultation. Le guide recommande de distinguer les différents niveaux d’exigences afin de différencier ce qui est primordial de ce qui ne l’est pas.

Il renvoie également à une synthèse qui fournit des points-clés pour mettre en œuvre une définition fonctionnelle du besoin, avec un « Extrait d’une description fonctionnelle réalisée par l’UGAP dans le cadre d’une consultation relative à la fourniture de véhicules électriques ».

Utiliser le sourcing

Le recours au sourcing des marchés publics est encouragé pour bien connaître le marché, conformément à l’Article R2111-1 du code de la commande publique. Le guide dresse une liste d’une dizaine de conseils pratiques portant notamment sur la définition des objectifs poursuivis, la publicité proportionnée et la traçabilité des échanges.

Le sourcing permet à l’acheteur d’effectuer des consultations ou de réaliser des études de marché, de solliciter des avis ou d’informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences. La notion n’est pas nouvelle. Les directives marchés de 2004 évoquaient déjà le dialogue technique, qui permettait de solliciter ou d’accepter un avis susceptible d’être utilisé pour établir le cahier des charges, sous réserve que cet avis n’ait pas pour effet de fausser la concurrence.

Allotir les prestations

Le guide consacre deux pages à l’allotissement des prestations. Il rappelle le principe de l’allotissement en lots séparés posé par l’article L2113-10 du code de la commande publique, ainsi que la possibilité de l’allotissement géographique.

Ce principe s’applique à tous les acheteurs, qu’ils soient un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice, aussi bien pour les marchés passés selon une procédure adaptée que pour ceux relevant d’une procédure formalisée.

L’acheteur peut limiter le nombre de lots pour lesquels une entreprise peut présenter une offre ou le nombre maximal de lots pouvant être attribués à une même entreprise.

Dans le cadre d’une procédure formalisée, l’acheteur peut également recourir à la procédure adaptée pour les « petits lots » comme l’y autorise l’article R2123-1 du code de la commande publique.

Adapter les délais de procédure notamment dans les procédures adaptées

Selon les entreprises soumissionnaires, les délais de réception des candidatures et des offres sont souvent trop courts, notamment dans les procédures adaptées.

Une meilleure anticipation devrait permettre d’augmenter les délais de réponse. Le guide recommande aussi de prendre en compte le temps dont les entreprises ont besoin pour rechercher des partenaires, sous-traitants ou cotraitants, ainsi que les périodes de publication, notamment celles de forte activité ou, à l’inverse, de congés.

Adapter les critères de sélection des candidatures et les critères d’attribution du marché

Les critères doivent être proportionnés afin de permettre la participation des TPE/PME.

L’article L2142-1 du code de la commande publique prévoit que l’acheteur ne peut imposer aux candidats que certaines conditions de participation. Elles concernent l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, la capacité économique et financière ou les capacités techniques et professionnelles nécessaires à l’exécution du marché.

Le guide recommande d’éviter d’exiger des capacités disproportionnées et de tenir compte des entreprises de création récente qui ne possèdent pas de références.

Le texte source indique également que le pouvoir adjudicateur peut exiger des niveaux moyens de capacité. Le passage est incomplet à cet endroit et se poursuit par la citation suivante.

 « Le fait de ne pas disposer au moment de la consultation des machines et des outils indispensables à l'exécution du marché ne doit jamais être discriminant, car l’entreprise aura toujours la possibilité d’acquérir ou de louer le matériel nécessaire si le marché lui est attribué. Elle doit simplement démontrer comment elle sera en mesure de s’en doter le moment venu. » 

NB : Les renseignements et documents exigibles sont limités par l'arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics - NOR: ECOM1830221A. Annexe 9 du code de la commande publique.

Lorsque cela s’avère pertinent, le guide recommande d’utiliser le critère d’attribution relatif au coût de la prestation à la place du critère prix. Cette approche globale peut être fondée sur le coût du cycle de vie.

Il conseille également de concevoir un cadre de mémoire technique pour faciliter la comparaison des offres techniques par l’acheteur.

Autoriser les variantes

Les articles R2151-8 à R2151-11 du code de la commande publique définissent le régime des variantes.

Le guide recommande de permettre le dépôt de variantes seules, sans une offre conforme à la solution de base décrite dans les documents de la consultation, et de prévoir à l’avance le traitement des variantes dans ces documents.

Encourager les groupements momentanés d’entreprises (GME)

L’article R2142-19 du code de la commande publique et les articles suivants définissent le régime des groupements momentanés d’entreprises (GME). Les entreprises peuvent agréger leurs compétences et leurs moyens pour répondre à un marché public par la cotraitance.

Le guide recommande de privilégier des délais de remise des candidatures ou des offres supérieurs aux délais minimaux et de n’imposer une forme de solidarité pour le groupement que lorsque cela est réellement nécessaire.

Il conseille aussi d’établir un document spécifique, de type convention de mandat écrite, « identifiant bien la nature du groupement, les rôles et missions de chacun des membres, les règles de fonctionnement du groupement (ex : mode de prise de décision), la mission du mandataire et son éventuelle rémunération, les modalités de règlement, de fournitures des garanties et des assurances, la gestion des différends, les règles de confidentialité à respecter. ».

Préparer la phase de négociation

La négociation des offres est possible dans les marchés à procédure adaptée.

Au-dessus des seuils de procédure formalisée, la négociation est possible dans certains cas uniquement : procédure avec négociation, dialogue compétitif, marché sans publicité ni mise en concurrence préalables, ainsi que procédures adaptées pour les services sociaux et autres services spécifiques qui autorisent le recours à une procédure adaptée quel que soit le montant estimé du besoin.

Le guide recommande de préparer la négociation en faisant appel à la collégialité et à la traçabilité des échanges, de limiter le nombre de tours de négociation et de prévoir le versement d’une prime lorsque l’investissement est significatif, comme en dialogue compétitif.

Garantir la confidentialité des offres

Prévue par l’article L2132-1 du code de la commande publique, la confidentialité des offres concerne l’ensemble des marchés publics et des acteurs qui ont à connaître des offres.

Le guide recommande de demander aux candidats de signaler les éléments qu’ils estiment de nature confidentielle.

Détecter les offres anormalement basses (OAB)

L’article L2152-5 du code de la commande publique définit l’offre anormalement basse.

Le guide recense quatre types d’indices pouvant être utilisés pour détecter une offre anormalement basse. Il mentionne la sous-évaluation financière des prestations par rapport à l’estimation initiale, une formule mathématique permettant de déterminer un seuil d’anomalie, la comparaison avec les autres offres et le rapprochement avec les obligations imposées aux soumissionnaires en matière sociale et environnementale.

En complément de ce faisceau d’indices, une analyse au cas par cas des offres concernées doit être effectuée. Le guide recommande de demander des explications au soumissionnaire avant de prendre une décision d’admission ou de rejet et d’apprécier le prix anormalement bas au regard du prix global.

Indemniser les prestations à l’appui des offres

Certaines offres peuvent engendrer des coûts substantiels pour leur constitution. C’est notamment le cas des études, de la fourniture d’échantillons ou de prototypes avec l’offre, qui peuvent être exigés au titre de l’article R2151-15 du code de la commande publique.

Le guide recommande de prévoir une indemnisation lorsque ces prestations accessoires représentent un coût pour les entreprises soumissionnaires.

Verser des avances proportionnées

Le versement d’avances est prévu à l’article L2191-2 du code de la commande publique et aux articles suivants.

L’avance déroge à la règle du service fait et correspond au versement d’une partie du montant du marché public au titulaire avant tout commencement d’exécution des prestations. L’acompte correspond au paiement de prestations ayant donné lieu à un commencement d’exécution.

Le guide recommande de prévoir des avances proportionnées à l’objet du marché, même lorsque l‘acheteur n’est pas obligé de prévoir une avance, par exemple pour les offices publics de l’habitat, ou lorsque l’avance est facultative, notamment dans le cas d’un marché d’un montant inférieur à 50 000 € HT.

Exiger un niveau approprié d’assurance des risques professionnels

L’article R2142-12 du code de la commande publique prévoit un niveau approprié d’assurance des risques professionnels. On distingue principalement, au titre de ces risques, la responsabilité civile et la responsabilité décennale des constructeurs.

Le guide recommande de ne pas exiger un niveau d’assurance disproportionné par rapport à la consistance du marché.

Respecter les délais de paiement

L’article R2192-10 du code de la commande publique prévoit un délai maximal de 30 jours pour le paiement des sommes par les pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu’ils agissent en tant qu’entité adjudicatrice.

La fiche correspondante liste les bonnes pratiques susceptibles de favoriser la diminution des délais de paiement.

Assurer un suivi conjoint d’exécution

Établir un dialogue régulier avec l’entreprise lors de l’exécution du contrat, notamment avec les petites entreprises, permet souvent d’éviter les risques liés à l’exécution.

Le guide recommande également de prêter une attention particulière aux clauses de pénalités et de recourir à des clauses incitatives ou clauses de performance.

Il mentionne enfin les clauses de réexamen, c’est-à-dire des modifications à prévoir dans les documents contractuels initiaux, conformément à l’Article R2194-1 du code de la commande publique.

Gérer les variations des prix

Le code de la commande publique, à l’Article R2112-6, distingue les prix unitaires, appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées, et les prix forfaitaires, appliqués à tout ou partie du marché indépendamment des quantités livrées ou exécutées.

Les deux types de prix peuvent être utilisés dans un même contrat, par exemple dans les marchés de gardiennage et de sécurité, les marchés de nettoyage des locaux ou les marchés de logiciels applicatifs.

Les prix définitifs peuvent être fermes ou révisables, conformément à l’Article R2112-8 du code de la commande publique.

Le guide recommande de choisir des indices et index de référence représentatifs des prestations, d’éviter les copier-coller hâtifs de clauses provenant d’autres contrats ainsi que les formules de révision complexes, et de prévoir dans le marché qui calculera la révision de prix.

Contrôler et accompagner la sous-traitance

L’article L2193-2 du code de la commande publique, issu de la loi du 31 décembre 1975, définit la sous-traitance. La fiche rappelle son régime et les règles applicables.

Le guide recommande de demander la transmission du contrat de sous-traitance et d’appliquer des pénalités substantielles en cas de sous-traitance occulte.

Téléchargements

Télécharger le guide TPE/PME : « Se développer grâce aux marchés publics » (2022).

Télécharger le Guide pratique « faciliter l’accès des TPE/PME à la commande publique » DAJ/OECP - Version 1 - 2019.

Télécharger le Guide pratique de l’achat public innovant - DAJ/OECP - Version 1 de mai 2019.

Guide de bonnes pratiques de l'OEAP 2008 - « Susciter une offre pertinente dans les marchés publics »

Actualités

Accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique locale ou nationale. - 17 décembre 2022.

Guide pratique marchés publics : comment les TPE/PME peuvent-elles se développer grâce aux commandes publiques ? - 10 février 2022.

Seuil porté à 40.000 euros pour le gré à gré et avances augmentées pour les PME. - 20 décembre 2019.

Un guide pratique spécial relance pour les entreprises et acheteurs publics. - 15 mai 2021.

La sous-traitance dans les marchés publics : les résultats de l'étude OECP de 2020. - 12 juillet 2020.

Préférence locale dans l'attribution de marchés publics (QE AN n° 24584, M. Benoit Potterie, 25/02/2020). - 3 mars 2020.

Seuil porté à 40.000 euros pour le gré à gré et avances augmentées pour les PME. - 20 décembre 2019.

Publication du Guide pratique de l’achat public innovant - DAJ/OECP - Version 1 de mai 2019. - 15 juin 2019.

Chefs d'entreprises : Osez la commande publique. Mise à jour du guide pratique pour les TPE et PME - Version 2019. - 18 avril 2019.

Questions écrites au sénat ou à l'assemblée nationale - Réponses ministérielles

QE AN n° 18889 de M. Matthieu Orphelin - 02/07/2019 (Accès des PME à la commande publique et allotissement).