Variante 

La variante consiste en une modification, à l’initiative du candidat, de certaines spécifications des prestations décrites dans le cahier des charges ou plus généralement dans le dossier de consultation. Le Conseil d’Etat a d’ailleurs précisé que les « variantes constituent des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation » (Conseil d’Etat, 5 janvier 2011, N° 343206, Société Technologie Alpine Sécurité / Commune de Bonneval-sur-Arc).

La variante permet aux candidats de proposer au pouvoir adjudicateur une solution ou des moyens pour effectuer les prestations du marché autres que ceux fixés dans le cahier des charges. Il s’agit d’une offre alternative.

Naturellement l'introduction de variantes rend plus complexe l'analyse des offres.

Variante et article 50 du CMP

L’article 50 du Code des marchés publics 2006 offre la possibilité pour le pouvoir adjudicateur d'autoriser les candidats à présenter des variantes, ceci, dans le cas où le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critères pour attribuer le marché.

Les variantes sont des modifications, proposées à l'initiative des candidats, de certaines spécifications décrites dans le cahier des charges et qui sont susceptibles de conduire à des propositions financières plus intéressantes ou à des propositions techniques plus performantes.

Les candidats peuvent proposer des variantes par rapport aux spécifications des cahiers des charges qui ne sont pas désignées comme des exigences minimales à respecter dans le règlement de la consultation.

• Les variantes n'ont plus à être proposées avec l'offre de base depuis la publication du Décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique qui a supprimé la phase "Les variantes sont proposées avec l’offre de base" qui figurait à l'article 50 du code des marchés publics.

Le pouvoir adjudicateur indique dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation s’il autorise ou non les variantes ; à défaut d’indication, les variantes ne sont pas admises.

Le règlement de la consultation doit préciser les modalités de jugement des variantes et des options.

Lorsqu'un pouvoir adjudicateur n'a pas exclu la présentation de variantes, il est tenu de mentionner dans le cahier des charges les conditions minimales que celles-ci doivent respecter.

Différence entre procédures formalisées et MAPA

Dans les procédures formalisées, les variantes doivent être expressément autorisées par le pouvoir adjudicateur. A défaut d’autorisation mentionnée dans l’avis de publicité ou dans les documents de la consultation, elles sont interdites.

En revanche, dans les marchés à procédure adaptée, les variantes sont, en principe, autorisées, sauf si le pouvoir adjudicateur les interdit expressément dans l’avis d’appel public à la concurrence ou les documents de la consultation

Intérêt des variantes

Une bonne définition des besoins n’exclut pas de laisser une part d’initiative aux candidats. A cette fin, le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation s’il autorise ou non les variantes. Les documents de la consultation doivent mentionner les exigences minimales que les variantes respectent ainsi que les modalités de leur présentation.

Dans le cas où le pouvoir adjudicateur n’indiquerait rien, les candidats ne sont pas autorisés à présenter de variantes.

Même si elles ne sont pas explicitement prévues par le code des marchés publics, il est également possible pour un pouvoir adjudicateur de demander des options. Les options sont des prestations complémentaires qui doivent être limitées de façon à ne pas fausser le jeu de la concurrence.

La distinction existant entre la variante et l’option ne porte pas sur le fond, elle repose sur la personne qui est à l’origine de cette forme d’offre. Il s’agit d’une option si c’est une demande du pouvoir adjudicateur et d’une variante lorsqu’il s’agit d’une proposition du candidat.

L'option au sens des directives "marchés publics"

Pour les options il faut prendre garde à l'application des directives et des avis de marchés communautaires, en effet, le Conseil d'Etat dans son arrêt (Conseil d'Etat, 15 juin 2007, n° 299391, Ministre de la défense - Société Electronic Data Systems) précise que qu'il faut entendre par option au sens de la directive 2004/18/CE et notamment l'article 36-1 et son l'annexe VII A.

(Doivent être indiqués dans les AAPC communautaires, au titre de la rubrique options, les achats ou travaux susceptibles d'être effectués dans le cadre d'éventuelles reconductions du marché, d'avenants ou de marchés complémentaires conclus sans nouvelle mise en concurrence ainsi que, s'il est connu, leur calendrier prévisionnel. Une prestation prévue dans le cadre de l'exécution du marché et non pas dans le cadre des dispositions précédentes n'est pas une option.)

Les variantes doivent être expressément autorisées pour les marchés formalisés des pouvoirs adjudicateurs

L'article 50 du code des marchés publics 2004, en cas d'appel d'offres, autorisait les candidats à présenter une offre comportant des variantes par rapport aux spécifications des cahiers des charges, sauf disposition expresse contraire figurant dans l’avis d’appel public à la concurrence. Cela concernait les spécifications des cahiers des charges, qui n'étaient pas désignées comme des exigences minimales à respecter dans le règlement de la consultation.

Le mode de prise en compte des variantes diffère selon qu'il s'agit d'un pouvoir adjudicateur ou d'une entité adjudicatrice :

- Pour les pouvoirs adjudicateurs, l'article 50 du Code des marchés publics 2006 pose le principe selon lequel le pouvoir adjudicateur indique dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation s’il autorise ou non les variantes ; à défaut d’indication, les variantes ne sont pas admises. Cette disposition est la transposition de l'article 24 de la directive n° 2004/18/CE du 31 mars 2004. Par conséquent, pour qu'elles soient admises, les variantes doivent être expressément autorisées.

- Pour les entités adjudicatrices, l'article 157 du Code des marchés publics 2006 pose le principe selon lequel lorsque l’appel public à la concurrence ou les documents de la consultation ne précisent pas si les variantes sont autorisées, elles sont admises. Cette disposition est la transposition de l'article 36 de la directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 selon lequel les entités adjudicatrices indiquent dans le cahier des charges si elles autorisent ou non les variantes.

Pour les marchés passés selon une procédure adaptée les variantes ne sont pas admises lorsque le pouvoir adjudicateur a expressément exprimé le refus des variantes

La prise en compte des variantes avec le Code des marchés publics 2006

A la différence du code des marchés publics 2004 (dont l'article 53 disposait que la personne publique doit examiner les offres de base puis les variantes, avant de choisir une offre ; Ce qui impliquait qu'une offre de base non conforme entraînait le rejet des variantes potentielles) le code des marchés publics 2006 permet la prise en compte des variantes même si l'offre de base est rejetée au motif qu'elle est irrégulière, inacceptable ou inappropriée.

En effet, le Code des marchés publics 2006 dispose que "Les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que les modalités de leur présentation. Seules les variantes répondant à ces exigences minimales peuvent être prises en considération.". Il ressort de ces dispositions que les variantes sont admises à la la condition où elles respectent une double exigence :

- respect des exigences minimales mentionnées dans les documents de la consultation,

- respect des modalités de présentation des variantes.

Les variantes pour les entités adjudicatrices

A l’inverse de la règle en vigueur pour les pouvoirs adjudicateurs, les variantes sont admises sauf indications contraires dans les documents de la consultation. Les entités adjudicatrices n’ont donc pas besoin de les autoriser expressément (art. 157 du Code des marchés publics 2006 )

Variantes en surnombre

Si le pouvoir adjudicateur fixe un nombre maximal de variantes, la transmission d'un nombre supérieur à celui autorisé rend toutes les variantes irrégulières sans qu'elles soient dans ce cas examinées.

Variantes au sens de la directive 2004/18/CE

Lorsque le critère d'attribution est celui de l'offre économiquement la plus avantageuse, les pouvoirs adjudicateurs peuvent autoriser les soumissionnaires à présenter des variantes.

Les pouvoirs adjudicateurs indiquent dans l'avis de marché s'ils autorisent ou non les variantes; à défaut d'indication, les
variantes ne sont pas autorisées.

Les pouvoirs adjudicateurs qui autorisent les variantes mentionnent dans le cahier des charges les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que les modalités de leur soumission.

Ils ne prennent en considération que les variantes répondant aux exigences minimales qu'ils ont requises.

Dans les procédures de passation de marchés publics de fournitures ou de services, les pouvoirs adjudicateurs qui ont autorisé des variantes ne peuvent rejeter une variante pour la seule raison qu'elle aboutirait, si elle était retenue, respectivement soit à un marché de services au lieu d'un marché public de fournitures, soit à un marché de fournitures au lieu d'un marché public de services.

(Source : Article 24 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services)

Variante au sens de l'IACMP 2001 (abrogée)

La variante consiste en une modification, à l’initiative du candidat, de certaines spécifications des prestations décrites dans le cahier des charges ou plus généralement dans le dossier de consultation. Les variantes peuvent conduire à des propositions techniques plus performantes, ou à des propositions financières plus intéressantes (voire les deux à la fois), que celles proposées par l’administration ou le maître d’oeuvre.

S'agissant des spécifications des cahiers des charges, il résulte des termes mêmes du code des marchés publics qu'elles peuvent être très diverses. Elles ne se limitent pas nécessairement aux seules spécifications techniques.

(Source : IACMP 2001 [abrogée], § 50.1)

Les conseils de la CCMP pour les variantes

La CCMP a formulé les conseils suivants en matière de variantes :

•  préciser dans les documents de la consultation les objectifs recherchés ;
• s’assurer que la pondération des critères permettent de rendre une variante la solution économiquement la plus avantageuse ;
• exiger, pour chaque variante, un acte d’engagement dont le montant proposé est celui de la solution de base modifiée dans cette variante ;
•  demander, pour chaque variantes, un sous-dossier avec toutes les autres pièces demandées aux candidats avec la solution de base et qui sont modifiées par la variante.

Voir également

Variante, options, offres non conformes, offre, offre inacceptable, offre irrégulière, offre inappropriée, conformité d'une offre, conformité, exigence, exigences essentielles, qualité, offre anormalement basse, offre économiquement la plus avantageuse, proposition, option, dématérialisation

répondre à un appel d'offres public,

Code des marchés publics 2006 :

Section 7 - Présentation des offres

Arti. 50 [Variante et offre de base]

Chapitre  VI – Dispositions particulières relatives aux offres

Art. 157 [Opérateurs de réseaux, sélection des offres, variante]

Code des marchés publics 2004 [abrogé] :

Article 50 du code des marchés publics 2004 [abrogé],

Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004

Article 24 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (Variantes))

Jurisprudence

CJCE, 16 octobre 2003, affaire C-421/01, Traunfellner GmbH c/ Österreichische Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (Asfinag) (Marchés publics de travaux - Notion de variante - Conditions pour la prise en considération et l'évaluation aux fins de l'attribution du marché)

(Points 27 et 28 de l'arrêt : lorsqu'un pouvoir adjudicateur n'a pas exclu la présentation de variantes, il est tenu de mentionner dans le cahier des charges les conditions minimales que celles-ci doivent respecter. Par conséquent, le renvoi opéré par le cahier des charges à une disposition de la législation nationale ne saurait satisfaire à l'obligation prévue à l'article 19, deuxième alinéa, de la directive (voir, par analogie, pour ce qui concerne le renvoi opéré à une disposition de la législation nationale en vue de définir les critères d'attribution d'un marché public de travaux à l'offre économiquement la plus avantageuse, arrêts du 20 septembre 1988, Beentjes, 31/87, Rec. p. 4635, point 35, et du 26 septembre 2000, Commission/France, C-225/98, Rec. p. I-7445, point 73).

Conseil d’Etat, 5 janvier 2011, N° 343206, Société Technologie Alpine Sécurité - Mentionné dans les tables du recueil Lebon (Les variantes sont des modifications, faites à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation. Ne constituent en revanche pas des variantes des précisions que les candidats doivent apporter, en application du règlement de consultation, sur les moyens techniques mis en oeuvre pour exécuter le marché)

Conseil d’Etat, 31 mars 2010, no 333970, Syndicat mixte de la région d’AURAY BELZ QUIBERON (Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’autoriser les candidats à présenter des variantes dans le but de prendre en compte les objectifs de développement durable)

Conseil d'Etat, 15 juin 2007, n° 299391, Ministre de la défense - Société Electronic Data Systems (Doivent être indiqués dans les AAPC communautaires, au titre de la rubrique options, les achats ou travaux susceptibles d'être effectués dans le cadre d'éventuelles reconductions du marché, d'avenants ou de marchés complémentaires conclus sans nouvelle mise en concurrence ainsi que, s'il est connu, leur calendrier prévisionnel. Une prestation prévue dans le cadre de l'exécution du marché et non pas dans le cadre des dispositions précédentes n'est pas une option.)

TA de Toulouse, 23 avril 2007, n°0701739, Société M. (Les variantes ne peuvent, s’écarter trop sensiblement des caractéristiques du marché figurant dans les documents de consultation)

CAA Marseille 18 mai 2004, n° 00MA01077, Commune de Cannes. (la personne publique ne peut retenir une offre de base qui inclut des prestations supplémentaires non prévues dans le programme fonctionnel (cas notamment d'un appel d'offres sur performances).

CAA Marseille, 16 septembre 2003, n° 99MA00657, commune de Montpellier (Selon le code des marchés publics dans sa rédaction antérieure au décret du 7 mars 2001, une offre comportant une variante, alors même que le règlement de la consultation n'avait pas expressément prévu une telle hypothèse, doit être regardée comme une offre non conforme et être écartée).

Conseil d'Etat, 29 janvier 2003, DEPARTEMENT D'ILLE-ET-VILAINE, n°208096 (Une proposition technique qui, compte tenu de sa faible importance et des termes où elle a été formulée, ne saurait revêtir le caractère d'une variante par rapport à l'objet du marché)

Conseil d'Etat, 7 novembre 2001, SA Quillery, no 218221 (Modalités de présentation des variantes et indemnisation de l'entreprise évincée irrégulièrement).

Conseil d'Etat, 28 juillet 2000, Commune de Villefranche-de-Rouergue, n° 199549 (Une offre supplémentaire à l’offre de base, sans différence significative avec cette dernière ne peut être regardée comme une variante)

CAA Nantes, 23 février 2000, Sté Laiterie Saint Père, n° 97NT01218 (Conditions de prise en compte d'une variante)

Conseil d'Etat, 28 juillet 1999, Institut français de recherche scientifique pour le développement en coopération (ORSTOM), n° 186051 et 186219 (Appréciation de la notion de variante - Distinction entre variante et solution de base)

Actualités

Pour les variantes des MAPA la mention des exigences minimales n'est pas obligatoire contrairement aux procédures formalisées (QE AN 117748, M. Pascal Terrasse, 17/01/2012) - 25 janvier 2012