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code de la commande publique

Code de la commande publique > Deuxième partie : Marchés publics > Livre Ier : Dispositions générales > Titre Ier : Préparation du marché > Chapitre Ier : Définition du besoin > Article L2111-1

Article L2111-1 Définition du besoin - Nature, étendue des besoins à satisfaire

Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique

Article L2111-1 [Définition du besoin - Nature, étendue des besoins à satisfaire et leur précision]

La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale.

MAJ 12/11/23 - Source : Legifrance

Définition des besoins

L’acheteur doit prendre en compte les préoccupations de développement durable dans la définition de ses besoins, dans le respect des principes généraux de la commande publique.

Lorsqu’il détermine la nature et l’étendue de ses besoins, l’acheteur doit prendre en compte « des objectifs de développement durable dans leur dimension économique, sociale et environnementale » (11). Le développement durable peut être défini comme un développement qui répond aux besoins du présent sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs (12).

La prise en compte de ces objectifs dans la définition des besoins est, pour l’acheteur, une obligation de moyen (13) : l’acheteur peut déroger à cette obligation, s’il est en mesure de justifier de son impossibilité à prendre en compte de tels objectifs.

Par ailleurs, si l’article L. 2111-1 du code impose à l’acheteur de prendre en compte des objectifs de développement durable, il ne lui impose pas de retenir un critère écologique au sein des critères de choix des offres (14). En effet, il peut également satisfaire à cette obligation notamment par référence à des spécifications techniques (15), par la prise en compte de labels (16), de normes écologiques, de clauses d’exécution, etc.

Cette obligation, applicable à l’ensemble des acheteurs, transpose les obligations prévues par la directive du Parlement européen et du Conseil concernant l’indication, par voie d’étiquetage et d’informations uniformes relatives aux produits, de la consommation en énergie et autres ressources des produits liés à l’énergie, qui impose à certains acheteurs de tenir compte, au-dessus des seuils de procédures formalisées, de la performance énergétique des produits qu’ils acquièrent (17).

(11) Art. L. 2111-1 du code qui transpose le 2 de l’Art. 18 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE.
(12) Définition issue du rapport Brundtland de 1987.
(13) CE, 23 novembre 2011, Communauté urbaine de Nice-Côte d’Azur, n° 351570 et Rép. min. n° 25167JO Sénat, 11 janvier 2007, p. 75.
(14) CE, 23 novembre 2011, Communauté urbaine de Nice-Côte d’Azur, préc.
(15) Art. L. 2111-2 du code et Art. R. 2111-10 du code (marchés publics classiques).
(16) Art. R 2111-12 à R. 2111-17 du code.
(17) L’Art. 9 de la directive 2010/30/UE du 19 mai 2010 prévoit que « lorsqu’un produit est régi par un acte délégué, les pouvoir adjudicateurs qui passent des marchés publics de travaux, de fournitures ou de services conformément à la directive 2004/18/CE » s’efforcent à n’acquérir que « des produits qui satisfont aux critères consistant à présenter les niveaux de performance les plus élevés et à appartenir à la classe d’efficacité la plus élevée ».

Source : Fiche DAJ 2019 - La définition du besoin

Dimension sociale

L’acheteur peut prendre en compte les préoccupations sociales dans la définition de ses besoins, dans le respect des principes généraux de la commande publique.

L’acheteur peut prendre en compte, dans les conditions d’exécution de son marché public, des considérations notamment relatives à l’économie, au domaine social ou à l’emploi, sous réserves que celles-ci soient liées à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution (28). Ainsi, il peut faire effectuer ces prestations en intégrant des heures de travail d’insertion ou toute autre considération sociale (29) (recommandations fondamentales de l’Organisation internationale du travail, promotion de la diversité et de l’égalité des chances, etc.).

L’acheteur doit alors indiquer, dans les documents de la consultation, l’existence d’une clause d’exécution, laquelle doit être détaillée dans le cahier des charges.

L’intégration des clauses sociales, notamment celles destinées à promouvoir la diversité, peut répondre à l’un, au moins, des objectifs suivants :

- l’insertion des personnes éloignées de l’emploi, notamment par l’affectation, dans une proportion raisonnable, d’un certain nombre d’heures travaillées à des publics déterminés en situation de précarité ou d‘exclusion (heures de travail d’insertion) : chômeurs notamment de longue durée, bénéficiaires de minima sociaux, jeunes ayant un faible niveau de qualification ou travailleurs handicapés au-delà des exigences légales nationales ;

- la mise en oeuvre d’actions de formation à destination de ces publics ;

- la promotion du commerce équitable.

À titre d’exemple, l’acheteur peut insérer dans son marché public, si cela est lié à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution, une clause prévoyant que l’attributaire s’astreint, pour les besoins du marché public, à recruter au moyen de curriculum vitae anonymes ou à mener des actions de sensibilisation de ses sous-traitants et de ses fournisseurs.

L’acheteur devrait s’assurer, de façon générale, de l’équilibre de la mesure : proportion de main d’oeuvre dans le marché public, disponibilité des structures de l’insertion par l’activité économique (SIAE) intervenant dans le secteur d’activité concerné.

L’acheteur peut utilement se faire assister par un « facilitateur », personne appartenant ou lié au service public de l’emploi local (plan local d’insertion pour l’emploi ou maison de l’emploi). Le facilitateur conseille l’acheteur dans l’élaboration et la rédaction de la clause, renseigne les entreprises soumissionnaires sur les réponses possibles localement, puis contrôle l’exécution de la clause et évalue son résultat.

Ces clauses doivent être pertinentes, socialement utiles et ciblées. Elles doivent, par ailleurs, être rédigées dans le respect des règles suivantes :

- offrir à tous la possibilité de satisfaire à la clause ;

- ne pas fixer de modalités obligatoires de réalisation de la clause mais laisser le soin à chaque soumissionnaire de déterminer la manière dont il va satisfaire aux exigences posées. Ainsi, par exemple, si une invitation peut être faite aux candidats de sous-traiter un lot ou une partie du marché public à des structures d’insertion agréées, en revanche, est illégale la clause imposant au titulaire du marché de sous-traiter à une entreprise d’insertion agréée par l’État certaines prestations. De la même manière, dans le cas où le marché public fait intervenir des structures d’insertion, il est recommandé de formuler une telle clause en nombre d’heures de travail.

- ne pas être discriminatoire à l’égard des candidats potentiels et s’imposer, de manière égale, à toutes les entreprises concurrentes (30) ;

- ne pas limiter la concurrence.

Une autre manière d’intégrer des considérations sociales dans l’achat public est de recourir aux marchés publics réservés (31).

(28) Art. L. 2112-2 du code.
(29) Voir à ce sujet le guide de l’Observatoire économique de la commande publique : « Commande publique et accès à l’emploi des personnes qui en sont éloignées ».
(30) CJCE, 20 septembre 1988, Beentjes, Aff.C-31/87 ; cons. 104 de la directive n° 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014.
(31) Art. L. 2113-12 à Art. L. 2113-14 du code et Art. L. 2113-15 et L. 2113-16 du code. .

Source : Fiche DAJ 2019 - La définition du besoin

Dimension environnementale

L’acheteur peut prendre en compte les préoccupations environnementales dans la définition de ses besoins, dans le respect des principes généraux de la commande publique.

Les préoccupations environnementales peuvent être intégrées dans le processus d’achat à différentes étapes : lors de la définition et de l’expression du besoin, lors de la présentation des candidatures, lors de la présentation des offres ou au stade de l’exécution du marché public.

 S’agissant de la phase de définition et d’expression du besoin, les exigences environnementales peuvent être prises en compte via des spécifications techniques, les labels ou les écolabels attribués par des organismes indépendants.

Les labels s’entendent comme tout document, certificat ou attestation confirmant que les ouvrages, les produits, les services, les procédés ou les procédures concernés par la délivrance de ce label remplissent certaines exigences (18).

Les écolabels quant à eux sont des déclarations de conformité des prestations labellisées à des critères préétablis d’usage et de qualité écologique, qui tiennent compte du cycle de vie et des impacts environnementaux des produits et qui sont établis par les pouvoirs publics en concertation avec les parties intéressées, tels que les distributeurs industriels, les associations de consommateurs et de protection de l’environnement.

Par ces outils, l’acheteur peut ainsi poser des exigences particulières en termes de consommation d’énergie des produits qu’il achète. Le recours à un label par l’acheteur impose le respect de diverses conditions prévues par les articles R. 2111-14 et R. 2111-15 du code.
[...]

L’acheteur doit accepter tout autre moyen de preuve approprié lorsqu’un opérateur économique n’avait manifestement pas la possibilité d’obtenir le label particulier spécifié par l’acheteur ou un label équivalent dans les délais fixés pour des raisons qui ne lui sont pas imputables, et sous réserve que ces moyens satisfassent les exigences indiquées dans les documents de la consultation. A défaut, l’acheteur pourrait être regardé comme imposant aux opérateurs économiques une contrainte discriminante qui conduirait à méconnaitre le principe fondamental d’égal accès des candidats à la commande publique.

  • Les préoccupations de développement durable peuvent également être prises en compte au stade de l’analyse des candidatures. Ainsi, l’acheteur peut, si cela est justifié par l’objet du marché public ou ses conditions d’exécution, utiliser par exemple un critère de sélection des candidatures relatif au savoir-faire des candidats en matière de protection de l’environnement à travers l’appréciation de leurs capacités techniques.
  • Les préoccupations de développement durable peuvent également être intégrées au stade de l’analyse des offres via l’utilisation d’un critère environnemental par exemple (CJCE, 17 septembre 2002, Concordia Bus Finland Oy Ab, Aff. C-513/99). L’acheteur prendra garde à ce que l’appréciation du critère se fasse de manière impartiale et que celui-ci s’accompagne d’exigences permettant d’assurer un contrôle effectif de l’exactitude des informations retenues dans les offres. Ainsi, il est par exemple impossible d’utiliser un critère lié au niveau d’électricité verte produite par le soumissionnaire si rien ne garantit que, dans le cadre de la fourniture d’électricité, l’acheteur bénéficiera effectivement de ce niveau d’électricité dédié (CJCE, 4 décembre 2003, ENV AG et Wienstrom GmbH contre Républik Osterreich, Aff. C-448/01).
  • Depuis l’entrée en vigueur du décret n° 2016-412 du 7 avril 2016 relatif à la prise en compte de la performance énergétique dans certains contrats et marchés publics (21), dans certains cas, les articles R. 234-1 à R. 234-6 du code de l’énergie imposent à l’État et à certains de ses établissements publics d’acheter, des produits, services ou bâtiments à haute performance énergétique. Ces articles imposent à ces acheteurs d’exiger, dans certains cas, des titulaires du marché public, qu’ils n’utilisent que des produits satisfaisant aux mêmes exigences (22).

(18) Art. R. 2111-12 du code.
(19) CAA Marseille, 20 décembre 2010, Société Siorat, n° 08MA01775 : en cas de contentieux le juge administratif apprécie le caractère proportionné du recours au référentiel, notamment si des candidats évincés apportaient des garanties qui, sans pour autant être équivalentes au label souhaité, s’avéraient néanmoins insuffisantes.
(20) Voir en particulier les considérants 75 et surtout 97et 98 de la directive 2014/24/UE.
(21) Le décret transpose l’Art. 6 de la directive 2012/27/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 relative
à l'efficacité énergétique qui concerne l'achat public durable.
(22) Il s’agit d’un cas de clause d’exécution du marché public.

Source : Fiche DAJ 2019 - La définition du besoin

Voir également

Conseil constitutionnel, déc. n° 2003-473 DC, 26 juin 2003, loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit, JO du 3 juillet 2003, p. 11205)

 L’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sont assurées par la définition préalable des besoins, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi que par le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse » ;

Articles du code de la commande publique

  • Section 1 : Aide à la définition du besoin [Section 1 de la partie réglementaire du CCP]

    • Sous-section 1 : Etudes et échanges préalables avec les opérateurs économiques - Sourcing (Article R2111-1)
    • Sous-section 2 : Participation d’un opérateur économique à la préparation du marché (Article R2111-2)
  • Section 1 : Formalisation du besoin par des spécifications techniques (Article L2111-2)
    • Sous-section 1 : Contenu des spécifications techniques
      • Article R2111-4 [Contenu des spécifications techniques]
      • Article R2111-5 [Spécifications techniques et propriété intellectuelle]
      • Article R2111-6 [Spécifications techniques et critères d’accessibilité ou de fonctionnalité]
    • Sous-section 2 : Formulation des spécifications techniques
      • Article R2111-7 [Spécifications techniques : pas de référence à une marque ou brevet]
      • Article R2111-8 [Spécifications techniques, normes ou documents, performances ou exigences fonctionnelles]
      • Article R2111-9 [Spécifications techniques : normes ou documents]
      • Article R2111-10 [Spécifications techniques formulées en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles]
      • Article R2111-11 [Spécifications techniques et solutions équivalentes aux exigences]
  • Section 2 : Schéma de promotion des achats responsables (Article L2111-3)
    • Schéma de promotion des achats (Article D2111-3) [Sous-section 3 de la partie réglementaire du CCP]
  • Section 3 : Utilisation de labels

Textes relatifs à la commande publique - Sources juridiques

.

Actualités de la commande publique

Mesures de la commande publique dans la loi climat et résilience de 2021 - Fiche explicative de la DAJ (La DAJ de Bercy a publié une fiche explicative relative aux mesures de la commande publique de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (dite loi « Climat et résilience ». A l’exception des mesures relatives aux SPASER qui entreront en vigueur le 1er janvier 2023, les dispositions de l’article 35 de la loi entreront en vigueur à une date fixée par décret, et au plus tard le 22 août 2026. Les marchés et contrats de concession liés à la défense ou à la sécurité ne sont pas concernés par ces dispositions. Les SPASER sont renforcés et doivent désormais inclure des indicateurs spécifiques exprimés en nombre de contrats ou en valeur. Les spécifications techniques devront prendre en compte des objectifs de développement durable, avec la création d’un nouvel article L3-1 du code de la commande publique dans son titre préliminaire. Les critères d'attribution. devront prendre en compte des caractéristiques environnementales signifiant la fin du recours au critère unique du prix. Les conditions d'exécution devront prendre en compte l'environnement. Les conditions d'exécution pour les marchés et concessions formalisés devront prendre en compte des considérations sociales et d'emploi). - 25 aout 2021. 

Jurisprudence marchés publics et autres contrats publics

TA Mayotte, 4 juin 2024, n° 2400692 (Définition des besoins insuffisante malgré de multiples reports de la DLRO. Les acheteurs publics doivent définir précisément leurs besoins avant le lancement de la consultation, conformément à l'article L2111-1 du code de la commande publique . Des modifications substantielles du DCE en cours de procédure, même si elles sont accompagnées de reports de la date limite de remise des offres, peuvent être considérées comme un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence).

Questions écrites au sénat ou à l'assemblée nationale - Réponses ministérielles

Préparation du marché au sens de l'article L2122-22 du CGCT. La préparation englobe l'élaboration du dossier de consultation des entreprises (DCE) et des critères d'attribution, ainsi que, plus largement, la définition du besoin. - Question écrite n° 10019 de M. Bernard Piras - 27/08/10

Voir également

CCTP.

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