Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics - NOR: ECEM0928770C (extrait)

14.2. Comment intégrer des préoccupations de développement durable dans l’achat public ?

Par ses articles 5, 6, 14, 45, 50 et 53, le code permet au pouvoir adjudicateur de prendre en compte des exigences environnementales, économiques et sociales lors de l’achat public dans le respect des principes généraux de la commande publique.

L’article 5 relatif à la définition des besoins impose au pouvoir adjudicateur de tenir compte de préoccupations de développement durable. Celui-ci peut être défini comme un développement, qui répond aux besoins du présent, sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs. Le pouvoir adjudicateur doit s’interroger sur les possibilités d’intégrer des exigences en termes d’environnement, de conditions de travail et de coût global de l’achat.

14.2.1. Les préoccupations environnementales

Les préoccupations environnementales pourront également être intégrées dans le processus d’achat à différentes étapes.

- au moment de la définition et de l’expression des besoins, l’article 6 relatif aux spécifications techniques permet de définir dans les documents de la consultation des exigences en matière environnementale. Le pouvoir adjudicateur pourra se référer aux écolabels attribués par des organismes indépendants. Les écolabels sont des déclarations de conformité des prestations labellisées à des critères préétablis d’usage et de qualité écologique, qui tiennent compte du cycle de vie et des impacts environnementaux des produits et qui sont établis par les pouvoirs publics en concertation avec les parties intéressées, tels que les distributeurs et industriels, les associations de consommateurs et de protection de l’environnement.

- au moment de la présentation des candidatures, l’article 45 autorise les acheteurs publics à examiner le savoir-faire des candidats, en matière de protection de l’environnement au travers de l’appréciation de leurs capacités techniques.

- au moment de la présentation des offres, l’article 53 permet aux acheteurs publics de prendre en compte un ou plusieurs critères environnementaux, alors même qu’il ne s’agit pas de critères purement économiques (Cour de justice des Communautés européennes, 17 sept. 2002, Concordia Bus Finland Oy Ab, aff C-513/99). Un critère dénué de caractère économique peut être de nature à déterminer la valeur de l’offre pour l’acheteur public, par exemple, pour les marchés dans lesquels la collectivité publique ne verse pas une somme donnée à son cocontractant. Tel est le cas, par exemple, des contrats de mobiliers urbains, pour lesquels le juge a admis l’utilisation d’un critère esthétique (Conseil d’Etat, 5 avr. 2006, Commune de Toulouse, précité).

Ce critère devra toujours être lié à l’objet du marché, expressément mentionné dans l’avis de publicité ou les documents de la consultation, et respecter les principes posés par l’article 1er du code. Comme pour les autres critères, ce critère ne devra pas être formulé de manière à donner un pouvoir discrétionnaire à l’acheteur public, lors du choix de la meilleure offre.

La possibilité de présenter des variantes (art. 50) peut être un moyen efficace d’intégrer la protection de l’environnement au stade des spécifications techniques, sans que le pouvoir adjudicateur ait nécessairement à spécifier de manière précise ses exigences en la matière. Ainsi, le pouvoir adjudicateur peut préciser qu’il est disposé à accueillir des offres répondant à certaines variantes plus écologiques, par exemple sur la teneur en substances dangereuses.

- concernant l’exécution du marché, l’article 14 permet aux acheteurs d’imposer dans le cahier des charges des conditions d’exécution environnementales. Ces conditions ne doivent pas avoir d’effet discriminatoire. A titre d’exemple de conditions d’exécution envisageables, on citera : livraison/emballage en vrac plutôt qu’en petit conditionnement, récupération ou réutilisation des emballages, livraisons des marchandises dans des conteneurs réutilisables, collecte et recyclage des déchets produits, produits bio, solutions informatiques de bureau labellisées Energy Star ou équivalent, papier recyclé.

Ces outils permettent aux acheteurs publics de fixer eux-mêmes le niveau d’exigence environnementale qu’ils souhaitent voir atteint dans l’exécution de leurs marchés. Ils couvrent l’ensemble du champ de l’achat public sans restriction de montant ou d’objet.

Une démarche d’achat respectueuse des aspects environnementaux du développement durable peut être obligatoire. Ainsi, la directive du Parlement européen et du Conseil concernant l’indication, par voie d’étiquetage et d’informations uniformes relatives aux produits, de la consommation en énergie et en autres ressources des produits liés à l’énergie oblige les acheteurs publics à tenir compte, au-dessus des seuils des procédures formalisées, de la performance énergétique des produits qu’ils acquièrent.

Pour de plus amples informations, il est possible de se reporter au guide publié par la Commission européenne, « Acheter vert : un manuel sur les marchés publics écologiques » (77), ainsi qu’à sa communication interprétative relative à des marchés publics pour un environnement meilleur (78).

(77) http://ec.europa.eu/environment/gpp/pdf/buying_green_handbook_fr.pdf.

(78) COM (2008) 400/2 ; http://ec.europa.eu/environment/gpp/pdf/com_2008_400fr.pdf.

14.2.2. Les préoccupations sociales

En matière sociale, le pouvoir adjudicateur a intérêt à utiliser principalement la condition d’exécution de l’article 14, qui lui permet, par exemple, de faire effectuer la prestation en intégrant des heures de travail d’insertion ou toute autre considération sociale : recommandations fondamentales de l’Organisation internationale du travail, promotion de la diversité et de l’égalité des chances,... (79) (80).

(79) Voir à ce sujet le guide de l’Observatoire économique de l’achat public, « Commande publique et accès à l’emploi des personnes qui en sont éloignées », mis en ligne sur le site du ministère de l’économie (http://www.minefe.gouv.fr).

(80) Voir le rapport sur la diversité et l’égalité des chances remis le 7 mai 2009 remis par Yazid Sabeg, Commissaire à la diversité et à l’égalité des chances, au Président de la République.

Le pouvoir adjudicateur indique, dans l’avis d’appel public à la concurrence ou les documents de la consultation, l’exigence d’une clause d’exécution, détaillée dans le cahier des charges.

L’intégration de clauses sociales, notamment celles destinées à promouvoir la diversité, peut répondre à l’un au moins des objectifs suivants :

- l’insertion des personnes éloignées de l’emploi notamment par l’affectation, dans une proportion raisonnable, d’un certain nombre d’heures travaillées à des publics déterminés en situation de précarité ou d’exclusion (heures de travail d’insertion) : chômeurs notamment de longue durée, bénéficiaires de minima sociaux, jeunes ayant un faible niveau de qualification ou, travailleurs handicapés au-delà des exigences légales nationales ;

- la mise en œuvre d’actions de formation à destination de ces publics ;

- la promotion du commerce équitable.

Par exemple, le pouvoir adjudicateur peut insérer dans son marché une clause prévoyant que l’attributaire s’astreint, pour les besoins du marché, à recruter au moyen de curriculum vitae anonymes, à recourir à la technique de mutualisation des stages ou à mener des actions de sensibilisation de leurs sous-traitants et de leurs fournisseurs.

Le pouvoir adjudicateur devrait s’assurer, d’une façon générale, de l’équilibre de la mesure : proportion de main d’œuvre dans le marché, disponibilité des structures de l’insertion par l’activité économique (SIAE) intervenant dans le secteur d’activité concerné et sur le territoire d’exécution de la prestation (travaux ou services) ou aide d’un « facilitateur ».

Le pouvoir adjudicateur peut utilement se faire assister par le « facilitateur », une personne appartenant ou lié au service public de l’emploi local (plan local d’insertion pour l’emploi (PLIE) ou maison de l’emploi). Il conseille l’acheteur dans l’élaboration et la rédaction de la clause, renseigne les entreprises soumissionnaires sur les réponses possibles localement (embauche directe, mise à disposition de personnel par des structures de l’insertion par l’activité économique, cotraitance ou sous-traitance avec des entreprises d’insertion), puis contrôle l’exécution de la clause et évalue son résultat.

Il est recommandé de formuler une telle clause en nombre d’heure de travail, dans le cas de l’insertion. Ces clauses qui doivent être pertinentes, socialement utiles et bien ciblées, doivent être rédigées en respectant les règles suivantes :

- offrir à tous la possibilité de satisfaire à la clause ;

- ne pas fixer de modalités obligatoires de réalisation de la clause, mais offrir plusieurs possibilités. Ainsi, par exemple, si une invitation peut être faite aux candidats de sous-traiter un lot ou une partie du marché à des structures d’insertion agréées, en revanche, est illégale la clause imposant au titulaire du marché de sous-traiter à une entreprise d’insertion agréée par l’Etat certaines prestations ;

- ne pas être discriminatoire à l’égard des candidats potentiels et s’imposer, de manière égale, à toutes les entreprises concurrentes (81) ;

- ne pas limiter la concurrence.

(81) Voir le guide de l’Observatoire économique de l’achat public, « Commande publique et accès à l’emploi des personnes qui en sont éloignées », mis en ligne sur le site du ministère de l’économie (http://www.minefe.gouv.fr).