Procédure de dialogue compétitif

Procédure de dialogue compétitif au sens du CMP 2006

La procédure de dialogue compétitif est une procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou de développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue seront invités à remettre une offre.

Le recours à la procédure de dialogue compétitif est possible lorsqu’un marché public est considéré comme complexe, c’est-à-dire lorsque l’une au moins des conditions suivantes est remplie :

1° Le pouvoir adjudicateur n’est objectivement pas en mesure de définir seul et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ;

2° Le pouvoir adjudicateur n’est objectivement pas en mesure d’établir le montage juridique ou financier d’un projet.

(Source : Art. 36 du Code des Marchés Publics 2006)

La procédure de dialogue compétitif a remplacé la procédure d'appel d'offres sur performances (Art. 36 du Code des Marchés Publics 2001 [code abrogé])

Déroulement de la procédure de dialogue compétitif au sens du code des marchés publics 2006

Le dialogue compétitif est une solution adaptée à la conclusion des marchés complexes pour lesquels le pouvoir adjudicateur ne peut définir seul et à l’avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou encore pour lesquels il n’est pas en mesure d’établir le montage juridique ou financier. Il n’est pas un élément d’accélération des procédures mais d’amélioration de la définition des besoins.

1 - Les conditions de recours à la procédure

Il peut arriver que des pouvoirs adjudicateurs se trouvent dans l’impossibilité objective de définir les moyens aptes à satisfaire leurs besoins ou d’évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques, financières ou juridiques. Cette situation peut se présenter notamment pour la réalisation de certains projets ou réseaux informatiques ou certains projets de communication, ou plus généralement pour des projets pour lesquels l’acheteur ne dispose pas d’une visibilité suffisante.

Outre une aide à la définition des besoins, le dialogue compétitif présente, par rapport à l’appel d’offres, l’avantage de conférer une vision plus complète et comparative des solutions techniques, financières ou juridiques que le marché peut offrir, puisque les offres ne seront pas, dès le début, enfermées dans des spécifications techniques trop précises.

Procédure de dialogue compétitif pour les marchés de conception-réalisation dans le cas des opérations de réhabilitation de bâtiments

L'article 69 du code des marchés publics a été modifié modifié par l'article 38 du décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008.

Désormais dans le cas des opérations limitées à la réhabilitation de bâtiments, et si les conditions définies aux articles 36 et 37 du code sont réunies, les marchés de conception-réalisation peuvent également être passés selon la procédure du dialogue compétitif

(Source : Article 38 du décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008).

Dans la mesure où le recours à des procédures ouvertes ou restreintes ne permettrait pas l’attribution de tels marchés, le dialogue compétitif constitue une procédure flexible qui sauvegarde à la fois la concurrence entre opérateurs économiques et le besoin des personnes publiques de discuter avec chaque candidat tous les aspects du marché. Elle offre aux acheteurs publics des possibilités bien plus larges de dialoguer avec les candidats au marché, afin d’améliorer la qualité et le caractère innovant des propositions qui leur sont faites.

2 - Le programme fonctionnel

Dans une procédure de dialogue compétitif, les candidats vont élaborer leurs offres sur la base d’un programme fonctionnel, c’est-à-dire un document dans lequel l’acheteur décrit en termes pratiques ses attentes et les résultats qu’il veut atteindre.

3 - Les candidatures et les offres

Une fois les besoins définis, l’acheteur envoie pour publication un avis d’appel public à la concurrence.

Le nombre minimal de candidats prévu dans l’avis ne peut être inférieur à trois, sauf si le nombre de candidats n’est pas suffisant.

En fonction de son expérience et des technologies qu’il maîtrise, chaque candidat va pouvoir proposer la solution qui lui paraît le mieux répondre aux besoins décrits dans ce document, mais les offres reçues ne sont pas, à ce stade, des offres à prendre ou à laisser telles quelles.

4 - Le dialogue

Les offres vont pouvoir être améliorées et complétées grâce au dialogue que chaque candidat aura avec le pouvoir adjudicateur. D’une part, un candidat peut avoir besoin d’informations complémentaires sur le site (par exemple les caractéristiques de l’installation électrique), d’autre part, le pouvoir adjudicateur peut demander à chaque candidat des explications sur le contenu de sa proposition et des modifications permettant de mieux tirer un profit des potentialités de cette proposition.

Le pouvoir adjudicateur peut fixer, à condition de l’indiquer dans l’avis de marché, un nombre maximal de candidats admis à dialoguer. Si le nombre de candidatures recevables est supérieur à ce nombre, les candidatures sont sélectionnées au terme d’un classement prenant en compte les garanties et capacités techniques et financières, ainsi que les références professionnelles des candidats. Le nombre minimal de candidats prévu dans l’avis ne peut être inférieur à trois, sauf si le nombre de candidats n’est pas suffisant.

Le dialogue peut se dérouler en autant de phases successives nécessaires à l’acheteur pour définir son besoin. Il peut être demandé aux candidats de modifier les propositions successives issues du dialogue.

A l’issue de chaque phase, l’acheteur public peut écarter les propositions des candidats qui se révèlent inadaptées à son besoin en fonction des critères fixés dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Il en informe alors le ou les candidats concernés et poursuit le dialogue avec les candidats restants.

Tout au long de la phase de dialogue, le pouvoir adjudicateur ne peut révéler aux autres candidats des solutions proposées ou des informations confidentielles communiquées par un candidat dans le cadre de la discussion sans l’accord de celui-ci.

5 - Le choix de l'attributaire

Lorsque l’acheteur public estime que la discussion est arrivée à son terme, il informe les candidats de la fin du dialogue et leur demande leur offre finale. A ce stade, il n’a pas à rédiger de cahier des charges. Dès lors que les offres ont été déposées, l’offre économiquement la plus avantageuse est choisie selon les critères de sélection annoncés en début de procédure. Lorsqu’il reste encore plusieurs candidats, ceux des candidats dont l’offre n’a pas été retenue doivent en être informés. A l’expiration d’un délai de dix jours courant à compter de cette information, le marché peut être signé.

6 - Le versement de primes

Dans la mesure où l’élaboration de propositions par les candidats pour le dialogue peut entraîner des coûts non négligeables, il est de l’intérêt des acheteurs de prévoir le versement de primes, à hauteur de l’effort demandé, afin de susciter une réelle concurrence et d’inciter le plus grand nombre d’opérateurs économiques à participer à ce type de procédure.

Dialogue compétitif au sens de la directive 2004/18/CE

Le dialogue compétitif est une procédure, à laquelle tout opérateur économique peut demander à participer et dans laquelle le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidat admis à cette procédure, en vue de développer une ou plusieurs solutions aptes à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les candidats sélectionnés seront invités à remettre une offre.

Aux fins du recours à la procédure visée au premier alinéa, un marché public est considéré comme «particulièrement complexe» lorsque le pouvoir adjudicateur :
- n'est objectivement pas en mesure de définir, conformément à l'article 23, paragraphe 3, point b), c) ou d), les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins et à ses objectifs, et/ou
- n'est objectivement pas en mesure d'établir le montage juridique et/ou financier d'un projet.

(Source : Art. 1 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services)

Déroulement de la procédure au sens de la directive 2004/18/CE

1 - Les conditions de recours à la procédure

Lorsqu'un marché est particulièrement complexe, les États membres peuvent prévoir que le pouvoir adjudicateur, dans la mesure où il estime que le recours à la procédure ouverte ou restreinte ne permettra pas d'attribuer le marché, puisse recourir au dialogue compétitif conformément au présent article.

L'attribution du marché public est faite sur la seule base du critère d'attribution de l'offre économiquement la plus avantageuse.

2 - Le document descriptif

Les pouvoirs adjudicateurs publient un avis de marché dans lequel ils font connaître leurs besoins et exigences, qu'ils définissent dans ce même avis et/ou dans un document descriptif.

3 - Le dialogue

Les pouvoirs adjudicateurs ouvrent, avec les candidats sélectionnés conformément aux dispositions pertinentes des articles 44 à 52, un dialogue dont l'objet est l'identification et la définition des moyens propres à satisfaire au mieux leurs besoins. Au cours de ce dialogue, ils peuvent discuter tous les aspects du marché avec les candidats sélectionnés.

Au cours du dialogue, les pouvoirs adjudicateurs assurent l'égalité de traitement de tous les soumissionnaires. En particulier, ils ne donnent pas, de manière discriminatoire, d'information susceptible d'avantager certains soumissionnaires par rapport à d'autres.

Les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent révéler aux autres participants les solutions proposées ou d'autres informations confidentielles communiquées par un candidat participant au dialogue sans l'accord de celui-ci.

Les pouvoirs adjudicateurs peuvent prévoir que la procédure se déroule en phases successives de manière à réduire le nombre de solutions à discuter pendant la phase du dialogue en appliquant les critères d'attribution indiqués dans l'avis de marché ou dans le document descriptif. Le recours à cette faculté est indiqué dans l'avis de marché ou dans le document descriptif.

Le pouvoir adjudicateur poursuit le dialogue jusqu'à ce qu'il soit en mesure d'identifier la ou les solutions, au besoin après les avoir comparées, qui sont susceptibles de répondre à ses besoins.

Après avoir déclaré la conclusion du dialogue et en avoir informé les participants, les pouvoirs adjudicateurs les invitent à remettre leur offre finale sur la base de la ou des solutions présentées et spécifiées au cours du dialogue. Ces offres doivent comprendre tous les éléments requis et nécessaires pour la réalisation du projet.

Sur demande du pouvoir adjudicateur, ces offres peuvent être clarifiées, précisées et perfectionnées. Cependant, ces précisions, clarifications, perfectionnements ou compléments ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l'offre ou de l'appel d'offres, dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire.

4 - Le choix de l'attributaire

Les pouvoirs adjudicateurs évaluent les offres reçues en fonction des critères d'attribution fixés dans l'avis de marché ou dans le document descriptif et choisissent l'offre économiquement la plus avantageuse conformément à l'article 53.

À la demande du pouvoir adjudicateur, le soumissionnaire identifié comme ayant remis l'offre économiquement la plus avantageuse peut être amené à clarifier des aspects de son offre ou à confirmer les engagements figurant dans celle-ci, à condition que ceci n'ait pas pour effet de modifier des éléments substantiels de l'offre ou de l'appel d'offres, de fausser la concurrence ou d'entraîner des discriminations.

5 - Les prix ou les paiements aux participants au dialogue

Les pouvoirs adjudicateurs peuvent prévoir des prix ou des paiements aux participants au dialogue.

(Source : Art. 29 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services)

Pour information

(41)         Dans le dialogue compétitif et dans les procédures négociées avec publication d'un avis de marché, compte tenu de la flexibilité qui peut être nécessaire ainsi que des coûts trop élevés liés à ces méthodes de passation de marchés, il convient de permettre aux pouvoirs adjudicateurs de prévoir un déroulement de la procédure en phases successives de manière à réduire progressivement, sur la base des critères d'attribution préalablement indiqués, le nombre d'offres qu'ils continueront à discuter ou à négocier. Cette réduction devrait, pour autant que le nombre de solutions ou de candidats appropriés le permette, assurer une concurrence réelle.

(Source : considérant 41 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services)

Procédure de dialogue compétitif au sens de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005

La procédure de dialogue compétitif est la procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur dialogue avec les candidats admis à participer à la procédure en vue de développer une ou plusieurs solutions correspondant à ses besoins sur la base de laquelle ou desquelles les candidats sont invités à remettre une offre.

(Source : ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics)

Procédure de dialogue compétitif au sens du code des marchés publics 2004

Pour la mise en œuvre de cette procédure, la personne publique définit un programme fonctionnel qui comporte des résultats vérifiables à atteindre ou qui précise les besoins à satisfaire. Les moyens de parvenir à ces résultats ou de répondre à ces besoins font l’objet de la part de chaque candidat d’une proposition.

(Source : Art. 36 du Code des Marchés Publics 2004 [abrogé])

Pour la procédure d'appel d'offres sur performances il semble que la constitution d'une commission technique "chargée de l'analyse des offres" était possible  :

1 - TA Châlon-en-Champage, 7 Sept 1999, Préfet de la Marne c/ District de Reims, Req. N° 99394 

Extrait relatif à un marché de conception réalisation passé en application de l'article 304 du Code des Marchés Publics

Sur l'intervention d'une commission technique :
...
 - Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que la commission technique prévue à l'article 6.3 du règlement de consultation a été chargée de l'analyse des offres ; qu'elle a remis aux membres du jury, notamment pour la réunion du 22 décembre 1998, les dossiers présentant la synthèse des projets techniques, accompagnés d'un rapport et d'annexes ; que chaque membres du jury, à partir de ces éléments, a ainsi pu procéder à l'analyse des offres, critère par critère, en se prononçant selon quatre niveaux d'appréciation ; qu'il a ensuite procédé à une consolidation de cette analyse, puis au classement individuel de chaque offre afin de constituer le classement définitif des offres des soumissionnaires ; que ces bordereaux d'analyse et feuillets de classement sont annexés au procès-verbal de sa réunion du 22 décembre 1998 ; que dès lors, en procédant de la sorte, en raison du niveau élevé de technicité du concours, le jury ne peut être considéré comme s'étant borné à entériner la position de la commission technique susvisée ...

2 - Réponse de la DAJ (Ancien Code des Marchés Publics [abrogé]) concernant le rôle de la commission technique éventuelle.

Appel d'offres sur performance ‑ commission technique – rôle (Source : RMP 4/98)

Précisions sur le rôle de la commission technique dans le cadre d'un appel d'offres sur performances visé aux articles 99 et 303 du code des marchés publics.

La commission technique, lorsqu'elle existe, est une émanation des services de la maîtrise d'ouvrage dont le fonctionnement n'est prévu par aucun texte.

Son rôle doit se limiter à examiner les réponses apportées au programme de l'opération au point de vue technique et économique et à en vérifier la conformité. Son analyse est donc descriptive et ne doit pas anticiper le jugement mais donner à la commission d'appel d'offres les éléments nécessaires pour commencer ses travaux.

Aux termes des articles 99 et 303 du Code des marchés publics la commission d'appel d'offres comprend obligatoirement au moins un tiers de personnalités désignées en raison de leur compétence dans la matière qui fait l'objet de la consultation.

II en résulte que cette commission a la compétence technique pour juger des projets et auditionner les concurrents.

Pour l'ensemble de ces raisons, la participation de membres de la commission technique aux travaux de la commission d'appel d'offres paraît non seulement superfétatoire mais de nature à invalider la procédure.

Code des marchés publics 2006 :

Définition de la procédure de dialogue compétitif

Article 36 [Procédure de dialogue compétitif, définition]

Déroulement de la procédure de dialogue compétitif

Article 67 [Procédure de dialogue compétitif, déroulement]

Droit communautaire

Art. 29 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004,

Fiche explicative - Dialogue compétitif - Directive classique (html)

Fiche explicative - Dialogue compétitif - Directive classique (pdf)

Manuel d'application du code des marchés publics 2006

Procédure de dialogue compétitif

Fiches du MINEFI

Fiche du MINEFE - Le dialogue compétitif

Voir également

Charte du dialogue compétitif

 Procédures et les définitions de :
* marchés passés selon la procédure adaptée 
* appel d'offres
* procédure négociée
* procédure de dialogue compétitif
* procédure propre aux marchés de conception-réalisation
* procédure du concours

=> et (CMP 2001[abrogé]) :
* marchés sans formalités préalables dans les cas prévus aux articles 28 à 31,
* procédure de mise en concurrence simplifiée dans le cas prévu à l’article 32, 
* procédure d'appel d'offres sur performances (Art 36),=> ainsi que les marchés de définition, les marchés de maîtrise d'oeuvre cahier des charges fonctionnel, programme fonctionnel, document descriptif procédures, définitions relatives à la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services :
marché public, marchés de travaux, marchés de fournitures, marchés de services, concession de travaux publics, accord cadre, système d'acquisition dynamique, enchère électronique, opérateur économique, pouvoir adjudicateur, organisme de droit public,  centrale d’achat, procédure ouverte, procédure restreinte, procédure de dialogue compétitif, procédure négociée, concours, écrit, moyen électronique, CPV, réseau public de télécommunications, point de terminaison du réseau, services publics de télécommunications, services de télécommunications,

Questions écrites

Procédure du dialogue compétitif (02218, Daniel Raoul)

Jurisprudence

Conseil d’Etat, 265784, 4 avril 2005, Commune de Castellar (si les prescriptions du programme fonctionnel détaillé peuvent être modifiées après la remise des offres, ces modifications ne peuvent porter sur la nature et l’étendue des besoins de la personne publique, lesquelles peuvent seulement faire l’objet des précisions nécessaires pour répondre aux éléments d’information complémentaires apparus au cours de la procédure et à la condition que ces précisions soient portées en temps utile à la connaissance de tous les candidats ayant fait une offre pour leur permettre de l’adapter)

Conseil d’Etat, n°238752, 18 mars 2005, Société Cyclergie c/ Syndicat de traitement des déchets Drôme-Ardèche (SYTRAD)(Une collectivité publique peut ne pas donner suite à un appel d’offres sur performances pour un motif d’intérêt général mais elle ne peut se prévaloir de l’incohérence d’une offre présentée par un candidat ; en effet, un tel motif ne constitue pas un motif d’intérêt général, il peut seulement conduire la commission d’appel d’offres à juger l’offre inacceptable)

CAA Marseille 18 mai 2004, n° 00MA01077, Commune de Cannes (La personne publique ne peut retenir une offre de base qui inclut des prestations supplémentaires non prévues dans le programme fonctionnel (cas notamment d'un appel d'offres sur performances))

Actualités

MINEFE - Nouvelle fiche technique relative à la procédure de conception réalisation