La sous-traitance dans les marchés publics : aspects juridiques et recommandations pratiques

Recourir à la sous-traitance dans les marchés publics : entre avantages certains et risques potentiels. Si elle peut renforcer la compétitivité d'une offre lorsqu'elle est bien anticipée, une sous-traitance non maîtrisée expose l'entreprise à de lourdes conséquences juridiques et financières. Dans ce contexte, quelles sont les bonnes pratiques et erreurs à éviter ?

Le formulaire DC4 de déclaration de sous-traitance est généralement utilisé pour déclarer les sous-traitants. Il a été modifié par un nouveau formulaire DC4 Déclaration de sous-traitance applicable au 01/01/24. Le formulaire DC4 de déclaration de sous-traitance, dans sa version du code de la commande publique, a été actualisé pour une application au 1^er janvier 2024.

La sous-traitance en cascade consiste à recourir à des sous-traitants qui eux-mêmes recourent à des sous-traitants qui, à leur tour, sous-traitent et ainsi de suite.

Formation FONDAMENTAUX (J01)

Définition et sources juridiques de la sous-traitance

La sous-traitance est définie à l'article L2193-2 du Code de la commande publique comme « l'opération par laquelle un opérateur économique confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l'exécution de tout ou partie du marché public ou de l’accord-cadre qui lui a été attribué ».

Cette définition est issue de l'article 1er de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, qui a instauré pour la première fois dans notre droit un régime organisant les relations entre donneurs d'ordre, entrepreneurs principaux et sous-traitants.

Dans le code de la commande publique elle est désormais codifiée aux articles R2193-11 à R2193-16 du code de la commande publique.

La sous-traitance implique une relation tripartite entre le maître d'ouvrage, l'entrepreneur principal titulaire du marché et le sous-traitant auquel ce dernier confie une partie de l'exécution.

La loi du 31 décembre 1975 vise à protéger les sous-traitants, considérés économiquement plus vulnérables. Elle instaure des obligations, telles que la déclaration de chaque sous-traitant par le maître de l'ouvrage et la garantie de paiement. Le non-respect de ces obligations peut engager la responsabilité du maître de l'ouvrage, soulignant l'importance de la diligence et de la conformité aux dispositions légales.

Les règles issues de cette loi de 1975 et ses décrets d'application s'appliquent à la fois aux contrats de droit privé et de droit public, avec des aménagements pour ces derniers.

Le régime juridique actuel de la sous-traitance trouve également sa source dans l'article 71 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, transposée en droit français.

Distinction entre fournisseur et sous-traitant

Il faut en effet distinguer le sous-traitant du fournisseur dans le domaine de la commande publique. Cette distinction repose sur la spécificité des biens ou des services fournis : les biens adaptés aux exigences particulières d'un contrat sont considérés comme relevant de la sous-traitance, tandis que les biens standardisés sont classifiés comme des fournitures.

Cette distinction est importante à cause des conséquences financières car seul le sous-traitant peut bénéficier du paiement direct par le maître d’ouvrage.

Qualification de sous traitant.

L’article 1er de la Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance et l’article L2193-2 du code de la commande publique et définissent la sous-traitance comme « l’opération par laquelle un opérateur économique confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, l’exécution d’une partie des prestations du marché conclu avec l’acheteur».

Qualification de fournisseur

En revanche, une entreprise qui se limite de fournir au titulaire des biens sans exécuter elle-même une partie des prestations est un simple fournisseur.

Les biens spécifiques pour un marché : de simples fournitures dans le contexte de la sous-traitance ?

Les décisions d'accepter une entreprise en qualité de sous-traitante et d'agréer ses conditions de paiement ne sont susceptibles d'ouvrir à celle-ci un droit au paiement direct de ses prestations que pour autant que ces prestations relèvent effectivement du champ d'application de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, lequel ne concerne que les prestations relatives à l'exécution d'une part du marché, à l'exclusion de simples fournitures au titulaire du marché conclu avec le maître de l'ouvrage.

Des biens présentant des spécificités destinées à satisfaire des exigences particulières d'un marché déterminé ne peuvent être regardés, pour l'application de ces dispositions, comme de simples fournitures.

En l’espèce, les biens fournis étaient « des menuiseries présentant des spécifications techniques déterminées conformément au cahier des clauses techniques particulières et fabriquées spécialement pour les besoins du marché » et la société « était intervenue sur le chantier pour participer à leur pose. ». Il en résulte qu’un opérateur économique qui fourni au titulaire des produits fabriqués sur-mesure pour répondre aux spécifications techniques du CCTP a bien la qualité d’un sous-traitant (CE, 17 octobre 2023, n° 465913).

La fourniture d'éléments de construction sans spécificité technique particulière n'est pas de la sous-traitance

Une entreprise dont le contrat conclu avec l'entrepreneur principal n'a pas les caractéristiques d'un contrat d'entreprise mais d'un simple contrat de fournitures n'a pas droit au paiement direct de ses fournitures par le maître d'ouvrage, nonobstant la circonstance qu'elle a été acceptée par ce dernier en qualité de sous-traitante et que ses conditions de paiement ont été agréées.

En l'espèce une société a fourni "à la société LCP des pavés, dalles et bordures de granit façonnés dont les caractéristiques devaient répondre aux spécifications techniques du marché. Cependant, le seul travail spécifique de la société appelante a consisté en la fourniture de ces éléments importés de Chine aux finitions et dimensions exigées par le marché, sans que ce type de façonnage présente une spécificité technique particulière. Ainsi, le contrat conclu avec la société LCP qui consistait en la fourniture de ces éléments livrés prêts à l'emploi, sans aucune participation à l'exécution du marché de travaux en cause ne présente pas les caractéristiques d'un contrat d'entreprise. Dès lors, et comme l'a relevé à juste titre le tribunal, la société AGI n'avait pas la qualité de sous-traitante de la société LCP" (CAA Bordeaux, 30 juillet 2019, n° 17BX02501, Sarl Anjou Granit Import).

L'approvisionnement du chantier en béton prêt à l'emploi n'a pas les caractéristiques d'un contrat d'entreprise

Une entreprise dont le contrat conclu avec l'entrepreneur principal n'a pas les caractéristiques d'un contrat d'entreprise mais d'un simple contrat de fournitures n'a pas droit au paiement direct de ses fournitures par le maître d'ouvrage délégué, nonobstant la circonstance qu'elle a été acceptée par ce dernier en qualité de sous-traitante et que ses conditions de paiement ont été agréées. (CE, 26 septembre 2007, n° 255993, SAEDG c/ Société UNIBETON).

 Location financière des copieurs, sans service ou travaux accessoires

Des prestations sous-traitées consistant uniquement en de la location financière des copieurs, sans service ou travaux accessoires, ne présentent pas les caractéristiques d'un contrat d'entreprise mais d'un simple contrat de fournitures. Il en résulte que ces prestations ne pouvaient faire l'objet d'une sous-traitance en application des dispositions de la loi du 31 décembre 1975. Par suite, il n’y a pas de droit au paiement direct du sous-traitant tel que prévu par ladite loi (CAA VERSAILLES, 9 novembre 2023, n° 20VE01923).

Le principe de libre recours à la sous-traitance

L’acheteur public ne peut, en principe, interdire au titulaire de sous-traiter

L'article L2193-3 du Code de la commande publique pose le principe du libre recours à la sous-traitance pour le titulaire d'un marché public qui peut en confier une partie de l’exécution à des sous-traitants.

Ce principe a été affirmé par la jurisprudence, notamment par la CAA de Bordeaux dans sa décision CAA Bordeaux, 15 décembre 1997, n° 94BX01637, SA Thermotique c/ Ville de Nîmes) mais également par la règlementation et la jurisprudence européenne.

Dans sa réponse (QE AN n° 9534, Yannick Monnet, 12/09/2023 - Sous-traitance dans le secteur du BTP) à l’interrogation d'un parlementaire, « dans un souci de sécurité juridique, le Gouvernement estime plus opportun de privilégier les outils dont disposent les acheteurs en matière d'information et de contrôle des prestataires en chaîne et d'en promouvoir un recours plus efficace.» le ministère de l’économie, des finances, de la souveraineté industrielle et numérique fait valoir que le principe du libre recours à la sous-traitance est fondamental, soutenu par le droit européen et le code de la commande publique.

• Les directives « marchés publics » du 26 février 2014 autorisent l'opérateur économique à recourir à d'autres entités, indépendamment de leur nature juridique, pour un marché public donné (directive 2014/24/UE, article 63).
• La Cour de justice de l'Union européenne souligne que l'ouverture maximale des appels d'offres à la concurrence est dans l'intérêt de l'Union et que la sous-traitance peut faciliter l'accès des PME aux marchés publics (CJUE, 26 septembre 2019, Vitali SpA c/ Autostrade per l'Italia SpA, C63/18).
• Le code de la commande publique consacre le droit de recourir à la sous-traitance et établit que ses dispositions sont d'ordre public (article L2193-3).
• Limiter la sous-traitance au-delà d'un certain niveau pourrait être perçu comme une entrave aux libertés fondamentales et à la libre prestation de services. Le Conseil constitutionnel a jugé que s'il était loisible au législateur « d'apporter à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle qui découlent de l'article 4 de la Déclaration de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général », c'est à la condition « qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi ». (décision n° 2013-672 DC du 13 juin 2013).

L’acheteur public ne peut donc en principe interdire au titulaire de sous-traiter, celui-ci étant libre d’avoir recours ou non à des sous-traitants.

Toutefois, ce principe du libre recours à la sous-traitance connaît certaines limites fixées par le Code de la commande publique.

Les limites au recours à la sous-traitance

Premièrement, le champ de la sous-traitance est limité par l'article L2193-1 du Code de la commande publique. Elle est exclue dans le cadre :

• des marchés publics de fournitures ne comportant aucune prestation de pose ou d'installation.
• des marchés publics de services portant sur des services juridiques de représentation (TA Grenoble, 20 juin 2014, n° 1203893).

Deuxièmement, le titulaire ne peut sous-traiter la totalité du marché et doit réaliser lui-même une partie des prestations objet du contrat, comme l'a jugé la CAA de Bordeaux précitée.

Troisièmement, l'acheteur peut limiter le recours à la sous-traitance pour certaines tâches essentielles, en vertu de l'article L2193-3 du Code de la commande publique. Mais cette restriction doit être motivée et ne saurait concerner une part trop importante du marché (CJUE, 26 septembre 2019, Vitali Spa, aff. C-63/18).

L'acheteur peut restreindre la sous-traitance pour des impératifs de sécurité publique (prestations de sécurité privée)

Le législateur, dans un but de sécurité publique, a déjà restreint la sous-traitance au deuxième rang pour l'exécution de contrats ou marchés relatifs à la surveillance humaine ou au gardiennage de biens meubles ou immeubles (Article 19 de la loi n° 2021-646 du 25 mai 2021 pour une sécurité globale préservant les libertés).

La loi limite le champ d'application de l'interdiction de sous-traiter un contrat ou un marché aux entreprises de surveillance et de gardiennage, qui sont impactées par la sous-traitance en cascade.

L'exécution de la prestation ne peut être confiée qu'à des sous-traitants de premier et deuxième rang.

L'objectif est de limiter les dérives de la sous-traitance en cascade dans le secteur sensible de la sécurité privée, d'obliger les entreprises à conserver une partie de l'exécution des prestations, et d'assurer la transparence et la traçabilité des sous-traitants.

La sous-traitance de second rang est soumise à une double condition mentionnée à l'article L. 611-1 du code de sécurité intérieure à savoir :

• Justifier de l'absence d'un savoir-faire particulier, du manque de moyens ou de capacités techniques ou d'une insuffisance ponctuelle d'effectifs
• Soumettre la justification précitée à la validation de l'entrepreneur principal ayant contracté avec le donneur d'ordre. L'entrepreneur principal vérifie qu'elle n'est pas manifestement infondée.

Article L612-5-1 du code de sécurité intérieure

Version en vigueur depuis le 26 mai 2022

Création Loi n°2021-646 du 25 mai 2021 - art. 19 (V)

Par dérogation à l'article 1er de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, l'entreprise qui entend exécuter un contrat ou un marché relevant de l'une des activités de surveillance humaine ou de gardiennage de biens meubles ou immeubles mentionnées aux 1° et 1° bis de l'article L. 611-1 du présent code ne peut, sous sa responsabilité, sous-traiter l'exécution que d'une partie des prestations de son contrat ou marché.

L'exécution de ces prestations ne peut être confiée qu'à des sous-traitants de premier et de deuxième rangs.

Sans préjudice de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 précitée, l'entreprise qui s'est vue confier une opération de sous-traitance par un sous-traité relevant de l'une des activités mentionnées à l'article L. 611-1 du présent code ne peut elle-même en confier une partie de l'exécution à un ou plusieurs sous-traitants qu'à la double condition :

1° De justifier de l'absence d'un savoir-faire particulier, du manque de moyens ou de capacités techniques ou d'une insuffisance ponctuelle d'effectifs ;

2° De soumettre la justification mentionnée au 1° du présent article à la validation de l'entrepreneur principal ayant contracté avec le donneur d'ordre. L'entrepreneur principal vérifie qu'elle n'est pas manifestement infondée.

Préalablement à l'acceptation du sous-traitant dans les conditions prévues à l'article 3 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 précitée, le donneur d'ordre s'assure que les motifs de recours à la sous-traitance ont été validés par l'entrepreneur principal ayant contracté avec lui, conformément au 2° du présent article.

Chaque sous-traité comporte la mention de l'identité de l'ensemble des entreprises s'étant vues confier ou sous-traiter la prestation de sécurité sur lequel il porte.

Source : Code de la sécurité intérieure. MAJ : 30/07/21 Légifrance.

L'information de l'acheteur sur le recours envisagé à la sous-traitance

Bien qu'en principe libre, le recours à la sous-traitance peut faire l'objet d'une demande d'information de l'acheteur public.

L'article R2151-13 du Code de la commande publique prévoit ainsi que l'acheteur peut exiger que les soumissionnaires indiquent dans leur offre la part du marché qu'ils envisagent de sous-traiter.

Une offre ne comportant pas cette information requise peut être déclarée irrégulière, comme l'a jugé la CAA de Lyon dans sa décision du 21 mars 2019 (CAA Lyon, 21 mars 2019, n°16LY03350, Société MDTP).

La présentation d’un sous-traitant dès le dépôt de l’offre

Outre cette information sur l'intention de sous-traiter, le soumissionnaire peut aller plus loin en présentant formellement un sous-traitant dès le stade du dépôt de son offre, avant même l'attribution du marché public.

La déclaration du sous-traitant au stade de l'offre

L'article L2193-5 du Code de la commande publique ouvre expressément au candidat la possibilité de déclarer un sous-traitant au moment où il remet son offre, sans attendre la conclusion du marché public.

Cette déclaration présente plusieurs avantages :

• Elle améliore la transparence sur les conditions d’exécution future du marché.
• Surtout, elle permet au candidat de se prévaloir des capacités du sous-traitant présenté pour accroître ses chances de remporter le marché, comme l'a admis la CJCE dans un arrêt du 18 mars 2004 (aff. Siemens et ARGE Telekom & Partner (C-314/01)).

Le candidat peut ainsi pallier d'éventuelles insuffisances en termes de capacités ou de références, en s'appuyant sur celles du sous-traitant pressenti.

Les informations à fournir sur le sous-traitant

Lorsque le candidat choisit de déclarer un sous-traitant au stade de l'offre, l'article R2193-1 du Code de la commande publique prévoit qu’il doit préciser :

• La nature des prestations sous-traitées
• Le nom et les coordonnées du sous-traitant
• Le montant maximum des sommes à verser au sous-traitant
• Les conditions de paiement prévues
• Le cas échéant, les capacités du sous-traitant sur lesquelles il s’appuie
• Une attestation du sous-traitant indiquant qu'il n'est pas interdit de soumissionner (article L2141-2 et suivants du Code de la commande publique).

Bien qu'aucun formalisme ne soit imposé par les textes, le formulaire DC4 de déclaration de sous-traitance est fortement recommandé pour formaliser cette déclaration.

S’agissant des capacités présentées du sous-traitant, le candidat doit produire les mêmes preuves que celles qui auraient été exigées de lui (chiffre d'affaires, qualifications, effectifs, certificats, etc.), conformément à l'arrêté du 22 mars 2019 et aux exigences des documents de la consultation.

L’acceptation et l'agrément du sous-traitant

Lorsqu'un sous-traitant est présenté dans l'offre, sa déclaration vaut acceptation et agrément de la part de l'acheteur public, selon l'article R2193-2 du Code de la commande publique.

Ainsi, sauf vérifications infructueuses, l'attribution du marché public au candidat emporte automatiquement approbation du sous-traitant désigné dans l'offre.

L'autorisation relative au RGPD

Toutefois, si le sous-traitant est chargé de traiter des données personnelles, une autorisation écrite spécifique de l'acheteur est requise par le RGPD (article 28-2), avec signature de la déclaration DC4 conseillée. Le formulaire DC4 comporte des informations à cet effet.

Lorsqu'un sous-traitant est présenté dans l'offre ou en cours d'exécution du marché public, une vigilance particulière s'impose s'il est amené à traiter des données à caractère personnel pour le compte du titulaire du marché.

En effet, l'article 28 du RGPD prévoit que le sous-traitant ne peut être chargé d'un traitement de données personnelles par le responsable de traitement (ici le titulaire du marché) sans autorisation écrite préalable de l'acheteur public.

Cette autorisation préalable résulte du paragraphe 2 de l'article 28 du RGPD qui dispose que "Le sous-traitant ne recrute pas un autre sous-traitant sans l’autorisation écrite préalable, spécifique ou générale, du responsable du traitement".

Concrètement, cette autorisation devra être formalisée soit dans la déclaration de sous-traitance DC4 si elle intervient au stade de l'offre, soit ultérieurement en cours d'exécution du marché avant le début du traitement des données personnelles.

Le formulaire DC4 prévoit d'ailleurs une rubrique F "Sous-traitance de traitement de données à caractère personnel" à compléter permettant d'attester que l'acheteur public autorise le sous-traitant à mener des activités de traitement de données à caractère personnel. Dans ce cas, la signature de la déclaration de sous-traitance par l'acheteur public est indispensable.

Rubrique F du DC4 : Sous-traitance de traitement de données à caractère personnel (à compléter le cas échéant) :

Le sous-traitant est autorisé à traiter les données à caractère personnel nécessaires pour fournir le ou les service(s) suivant(s) : ……………

• La durée du traitement est : ……………..
• La nature des opérations réalisées sur les données est : ………………….
• La ou les finalité(s) du traitement sont : ……………
• Les données à caractère personnel traitées sont : ………………
• Les catégories de personnes concernées sont : ………………….
• Le soumissionnaire/titulaire déclare que :
  • Le sous-traitant présente des garanties suffisantes pour la mise en œuvre de mesures techniques et organisationnelles propres à assurer la protection des données personnelles ;
  • Le contrat de sous-traitance intègrera les clauses obligatoires prévues par l’article 28 du RGPD.

Cette autorisation écrite préalable est donc une obligation impérative issue du RGPD à laquelle acheteurs publics et titulaires doivent veiller à se conformer.

Les vérifications impératives à mener sur le sous-traitant

Bien que facilitée, la présentation d'un sous-traitant lors de l'offre ne dispense pas l'acheteur public d'effectuer certaines vérifications impératives, avant et après l'attribution du marché.

Le contrôle du caractère anormalement bas du montant sous-traité

Avant toute chose, l'acheteur doit contrôler que le montant des prestations sous-traitées ne présente pas un caractère anormalement bas, conformément à l'article R2152-3 du Code de la commande publique.

Un tel constat imposerait de demander des justificatifs au sous-traitant. En l'absence d'explications satisfaisantes, l'offre devrait être écartée dans son intégralité.

La vérification de l'absence de motifs d'exclusion

Une fois le marché attribué, l'acheteur doit exiger du sous-traitant les preuves de son absence de motifs d'exclusion, tels que définis aux articles L2141-1 à L2141-5 et L2141-7 à L2141-11 du Code de la commande publique.

Il s'agit de vérifier que le sous-traitant est à jour fiscalement et socialement, n'est pas en liquidation, etc. Un sous-traitant en situation irrégulière ne saurait être accepté.

Dans cette hypothèse, le titulaire devra substituer ce sous-traitant, dans un délai de 10 jours à compter de la demande de l'acheteur, sous peine d'exclusion du marché (article L2141-14 du Code de la commande publique).

La rigueur s'impose dans ces vérifications, sous peine d'engager la responsabilité de l'acheteur, comme l'a rappelé la CDBF dans sa décision du 14 juin 2021 (CDBF, 14 juin 2021, n° 251-826).

12. Il ressort de l’instruction, sans que cela ne soit contesté par les parties, que la société Z... n’a pas produit, lors du dépôt de sa candidature, l’intégralité des documents exigés des sociétés sous-traitantes tels que prévus par les dispositions précitées. En conséquence, le pouvoir adjudicateur a effectué un choix alors même qu’il ne disposait pas de tous les éléments juridiquement requis pour apprécier les capacités techniques, professionnelles et financières de la société Z....
13. Le fait d’avoir attribué un marché public en méconnaissance des articles 45 et 52 du code des marchés publics et de l’article 3 de 1’arrêté du 28 août 2006 précités, constitue donc une infraction aux règles d’exécution des dépenses prévue à l’article L. 313-4 du code des juridictions financières.

Comment sélectionner son sous-traitant pour l'appel d'offres ?

La présentation d'un sous-traitant dès l'offre pouvant s'avérer décisive, un soin particulier doit être apporté à sa sélection. Quelques recommandations pour faire le meilleur choix :

• Ciblez précisément les lacunes (financières, techniques, références clients) auxquelles le sous-traitant doit pallier.
• Sélectionnez une entreprise réellement compétente dans son domaine, sans complaisance. Avant de présenter un sous-traitant à l’acceptation de l’acheteur public, le titulaire doit s’assurer que ce sous-traitant dispose bien de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle ainsi que de la capacité économique, financière, technique et professionnelle requise pour exécuter sa prestation.
• Vérifiez sa disponibilité pour toute la durée prévisible du marché.
• Comparez plusieurs profils avant de choisir. N'hésitez pas à auditer les sous-traitants potentiels.
• Assurez-vous de sa compatibilité avec vos méthodes de travail et votre culture d'entreprise.
• Formalisez par écrit l’accord avant le dépôt de l’offre pour sécuriser son engagement. Le contrat de sous-traitance peut être rédigé à ce stade, et là toutes les entreprises ne prennent pas cette précaution.

Quelles prestations sous-traiter pour son offre ?

Une fois le sous-traitant identifié, reste à déterminer précisément les prestations à lui confier pour l'appel d'offres. Plusieurs options stratégiques sont envisageables.

La sous-traitance liée à la capacité

Il s'agit ici de sous-traiter une part limitée de l'exécution du marché à une entreprise experte dans un domaine pointu, afin de renforcer la crédibilité de l'offre.

C'est typiquement le cas de la sous-traitance de calculs de structures complexes, de modélisations 3D, d'analyses de sols approfondies, etc. à des partenaires hautement qualifiés.

Ce type de sous-traitance ciblée permet d'apporter une expertise de pointe qui faisait défaut au candidat.

La sous-traitance liée à la spécialité

Autre option : confier au sous-traitant une part plus conséquente du marché, correspondant à un corps de métier entier hors de votre champ de compétence (électricité, plomberie, désamiantage, etc.).

Cette formule simple vous permet de vous appuyer sur un spécialiste maîtrisant parfaitement les prestations concernées.

La sous-traitance liée à la proximité

Enfin, vous pouvez envisager une sous-traitance géographique en confiant l'exécution des prestations sur un territoire donné à une entreprise locale y étant implantée.

Cette proximité peut s'avérer décisive dans certains appels d’offres, en limitant vos frais de déplacement.

Cette option met également en avant l'impact positif de votre offre sur l'emploi et le développement local.

Bien sûr, ces options stratégiques peuvent être combinées pour présenter l'offre la plus compétitive !

Sous-traitance et cotraitance : quelles différences ?

Il convient de ne pas confondre sous-traitance et cotraitance relative aux groupement momentanés d'opérateurs économiques, mécanisme connexe avec lequel elle présente certaines similitudes. Quels sont leurs points de divergence ?

• La cotraitance suppose l’existence d’un groupement conjoint ou solidaire, dans ce dernier cas chaque membre est solidaire des autres membres du groupement. Dans un groupement conjoint le mandataire peut être solidaire des autres membres du groupement. Il convient de bien lire et interpréter le règlement de consultation à ce stade pour en connaitre les contraintes éventuelles.
• La sous-traitance implique un lien exclusif entre le titulaire et le sous-traitant qui n'est engagé qu'envers lui.
• Le groupement suppose un partage équilibré du marché. La sous-traitance crée un déséquilibre entre titulaire généralement majoritaire et sous-traitant minoritaire.
• Le titulaire peut changer librement de sous-traitant sous réserve de l'accord de l'acheteur. La modification d'un membre d'un groupement est plus complexe et peut nécessiter une mise en concurrence.

Ces différences doivent guider le choix du montage le mieux adapté au contexte de l'appel d'offres.

Il est également possible d'opter pour des montages un peu plus complexes avec des membres de groupement s'appuyant sur des sous-traitants.

Encadrer la sous-traitance par le contrat : points de vigilance

Une fois le marché public attribué, une attention particulière doit être portée à la rédaction du contrat de sous-traitance, afin d'encadrer au mieux la relation entre titulaire et sous-traitant.

Il est préférable que le contrat de sous-traitance soit rédigé et formalisé avant la remise des plis.

La définition précise des prestations sous-traitées

Le contrat doit définir avec précision la nature et l'étendue des prestations sous-traitées : quantités, spécifications et normes techniques, localisation, etc.

Toute ambiguïté dans la répartition des tâches doit être levée.

L'organisation détaillée des modalités d'exécution

Le contrat doit également fixer les modalités concrètes d'exécution des prestations sous-traitées : planning détaillé, jalons, livrables attendus, conditions d'acceptation, etc.

Cette anticipation des détails opérationnels fluidifiera la collaboration et préviendra les litiges.

La formalisation des modalités de pilotage

Les modalités de pilotage et de suivi de la sous-traitance doivent aussi être prévues : interlocuteurs dédiés, comités de suivi, tableaux de bord, droit de visite des installations, etc, ...

Autant d'outils pour maintenir un contact étroit et réactif entre les équipes des deux entreprises.

La fixation des conditions financières

Les conditions financières doivent être détaillées : prix unitaires définitifs, modalités de facturation, délais de paiement (article L2193-10 du Code de la commande publique), montant des avances et acomptes, retenue de garantie, modalités de variation des prix, etc, ...

Une définition précise des aspects financiers est indispensable pour éviter les litiges ultérieurs.

Les mesures d'anticipation des risques

Le contrat doit prévoir les mesures de prévention et sanctions des risques potentiels : pénalités de retard, obligations d'information, conditions de résiliation, responsabilité et assurance, etc.

Mieux vaut prévenir que guérir : ces clauses de sauvegarde sécuriseront la relation commerciale.

En négociant avec soin tous ces aspects, vous jetterez les bases d'une collaboration pérenne avec le sous-traitant.

Anticiper les risques de requalification liés à la sous-traitance

Le développement de la sous-traitance s'accompagne d'une possibilité de litiges. L'entreprise donneuse d'ordre peut se voir impliquée dans ces contentieux. Quelques conseils pour prévenir ce risque :

• S'assurer de la santé financière du sous-traitant et de sa capacité à faire face à ses obligations sociales.
• Veiller à éviter toute situation de lien de subordination entre le sous-traitant et le donneur d'ordre (Cass. Soc., 19 décembre 2000, n° 98-40.572).
• Imposer contractuellement le respect du droit du travail et des conventions collectives par le sous-traitant.
• Exclure expressément dans le contrat la requalification en salarié du sous-traitant.

Ces risques sont bien connus des clients des entreprises d'informatique qui mettent à disposition du personnel qualifié en régie.

En menant ces vérifications, il est possible de réduire les risques de se voir impliquer dans un contentieux social avec le sous-traitant.

Les sanctions encourues en cas d'irrégularités

Le non-respect des règles en matière de sous-traitance est susceptible d'entraîner des sanctions.

Tout sous-traitant qui fait une fausse déclaration encourt les peines prévues par l’article 441-1 du code pénal, pour faux ou usage de faux

Formulaires

DC4 Déclaration de sous-traitance (Ancien DC13 Présentation d'un sous-traitant ou acte spécial)

Textes

Instruction N° 12-012-M0 du 30 mai 2012 relative à la sous-traitance - NOR : BUD Z 12 00030 J.

Instruction N° 10-027-M0 du 2 novembre 2010 relative à la sous-traitance - NOR : BCR Z 10 00081 J

Loi n°2001-1168 du 11 décembre 2001 art. 6 1°, art. 7 (Loi MURCEF)

loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance

Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004

Article 25 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (Sous-traitance)

CCAG

Article 3 du CCAG-FCS 2009 - Obligations générales des parties - Sous-traitance

Article 3 du CCAG-PI 2009 - Obligations générales des parties - Sous-traitance

Article 3 du CCAG-TIC 2009 - Obligations générales des parties - Sous-traitance

Article 3 du CCAG-MI 2009 - Obligations générales des parties - Sous-traitance

Article 3 du CCAG-Travaux 2009-2014 - Obligations générales des parties - Sous-traitance

Voir également

acceptation du sous-traitant,
cotraitance,
sous-traitant,
acte spécial,
paiement direct du sous-traitant,
exemplaire unique,
certificat de cessibilité,
notification,
décision de poursuivre,
avenant,
nantissement,
fournisseur,

Code des marchés publics 2006-2016 [abrogé]

Chapitre  II - Dispositions relatives à la sous-traitance

Article 112 [Sous-traitance, Conditions de sous-traitance]

Article 113 [Sous-traitance, responsabilité]

Article 114 [Sous-traitance, acceptation de chaque sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement]

Article 115 [Sous-traitance, règlement financier]

Article 116 [Sous-traitance, paiement du sous-traitant]

Article 117 [Sous-traitance, cession et nantissement de créance]

Code des marchés publics 2004 [abrogé] :

Article 112, Article 113, Article 114, Article 115, Article 116 - Article 117 du code des marchés publics 2004 [abrogé]