Sous-traitance au sens du code de la commande publique (Définition)

Aux termes de l'article L. 2193-2 du code de la commande publique codifiant la loi du 31 décembre 1975, « la sous-traitance est l'opération par laquelle un opérateur économique confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, l'exécution d'une partie des prestations du marché conclu avec l'acheteur. Le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l’égard de ses propres sous-traitants. ».

Définition au sens du code de la commande publique > Deuxième partie : Marchés publics > Livre Ier : Dispositions générales > Titre IX : Exécution du marché > Chapitre III.

Sous-traitance au sens de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance

La sous-traitance, au sens de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, est l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant tout ou partie de l'exécution du contrat d'entreprise ou du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage.

Le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l’égard de ses propres sous-traitants.

L'entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l'ouvrage ; l'entrepreneur principal est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maître de l'ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande.

(Source : loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance)

Formation FONDAMENTAUX (J01)

Application de la loi aux contrats de droit public et de droit privé

La loi précitée relative à la sous-traitance, s'applique aussi  bien aux contrats de droit public que de droit privé. La partie concernant les marchés publics est désormais codifiée dans le code de la commande publique aux articles L. 2193-1 et suivants du code de la commande publique et aux articles R. 2193-1 et suivants du code de la commande publique.

Une relation tripartite maitre d'ouvrage, titulaire et sous-traitant

La sous-traitance dans les marchés publics repose sur deux contrats :

• le marché public conclu entre le maitre d'ouvrage public et le titulaire du marché,
• le contrat, souvent de droit privé, conclu entre le titulaire et le sous-traitant de ce dernier.

Le titulaire est responsable du sous-traitant et il ne peut sous-traiter qu'une partie du marché public ce qui implique qu'il doit effectuer une partie des prestations excluant ainsi la sous-traitance totale.

1 - Conditions de sous-traitance

Le titulaire d’un marché public de travaux, d’un marché public de services ou d’un marché industriel peut sous-traiter l’exécution de certaines parties de son marché à condition d’avoir obtenu du pouvoir adjudicateur l’acceptation de chaque sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement.

Un marché industriel est un marché ayant pour objet la fourniture d’équipements ou de prototypes conçus et réalisés spécialement pour répondre aux besoins du pouvoir adjudicateur.

Sous-traitance des marchés publics de fournitures désormais possible

Sous le régime de l'ancien code des marchés publics abrogé en 2016, la sous-traitance n'était possible que pour les marchés de travaux et de services.

L'article L. 2193-1 du code de la commande publique s’applique « aux marchés de travaux, aux marchés de services et aux marchés de fournitures comportant des services ou des travaux de pose ou d’installation. Il permet ainsi le recours à la sous-traitance pour tous les marchés publics y compris certains marchés de fournitures ».vu que l'ordonnance se réfère aux

L'article 62 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics permettait également le recours à la sous-traitance pour tous les marchés publics y compris certains marchés de fournitures vu que l'ordonnance se réfère aux « marchés publics de fournitures comportant des services ou des travaux de pose ou d’installation dans le cadre d’un marché public de fournitures ».

(Source : Article L. 2193-1 du code de la commande publique relatif aux marchés publics)

La sous-traitance peut être limitée aux tâches essentielles par l'acheteur

L'article L2193-3 du code de la commande publique dispose que « l’acheteur peut exiger que certaines tâches essentielles du marché soient effectuées directement par le titulaire ».

L'article 62 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 disposait également que  « les acheteurs peuvent exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le titulaire ».

La possibilité de l'opérateur économique de sous-traiter empêche, normalement, l'acheteur de limiter le droit à la sous-traitance. Cependant, l'article L. 2193-3 du code de la commande publique autorise l'acheteur à restreindre la sous-traitance des marchés publics en exigeant que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le titulaire. Il en résulte que l'acheteur peut invoquer le caractère essentiel de certaines prestations pour refuser au titulaire le recours à un sous-traitant.

2 - Responsabilités

En cas de sous-traitance, le titulaire demeure personnellement responsable de l’exécution de toutes les obligations résultant du marché.

3 - Acceptation du sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement

L’acceptation du sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement sont demandés dans les conditions suivantes :

1° Dans le cas où la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l’offre ou de la proposition, le candidat fournit au pouvoir adjudicateur une déclaration mentionnant :

a) La nature des prestations sous-traitées ;

b) Le nom, la raison ou la dénomination sociale et l’adresse du sous-traitant proposé ;

c) Le montant maximum des sommes à verser par paiement direct au sous-traitant ;

d) Les conditions de paiement prévues par le projet de contrat de sous-traitance et, le cas échéant, les modalités de variation des prix ;

e) Les capacités professionnelles et financières du sous-traitant.

Il lui remet également une déclaration du sous-traitant indiquant qu’il ne tombe pas sous le coup d’une interdiction d’accéder aux marchés publics.

La notification du marché emporte acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement ;

2° Dans le cas où la demande est présentée après le dépôt de l’offre, le titulaire remet contre récépissé au pouvoir adjudicateur ou lui adresse par lettre recommandée, avec demande d’avis de réception, une déclaration contenant les renseignements mentionnés au 1°.

Le titulaire établit en outre qu’aucune cession ni aucun nantissement de créances résultant du marché ne font obstacle au paiement direct du sous-traitant, dans les conditions prévues à l’article L. 2193-11 et à l'article L. 2193-12 du code de la commande publique, en produisant soit l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité du marché qui lui a été délivré, soit une attestation ou une mainlevée du bénéficiaire de la cession ou du nantissement des créances.

L’acceptation du sous-traitant et l’agrément des conditions de paiement sont alors constatés par un acte spécial signé des deux parties.

Figurent dans l’acte spécial les renseignements ci-dessus mentionnés au 1° ;

3° Si, postérieurement à la notification du marché, le titulaire envisage de confier à des sous-traitants bénéficiant du paiement direct l’exécution de prestations pour un montant supérieur à celui qui a été indiqué dans le marché ou l’acte spécial, il demande la modification de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité prévus aux articles R. 2191-45 du code de la commande publique et suivants.

Si cet exemplaire ou ce certificat de cessibilité a été remis en vue d’une cession ou d’un nantissement de créances et ne peut être restitué, le titulaire justifie soit que la cession ou le nantissement de créances concernant le marché est d’un montant tel qu’il ne fait pas obstacle au paiement direct de la partie sous-traitée, soit que son montant a été réduit afin que ce paiement soit possible.

Cette justification est donnée par une attestation du bénéficiaire de la cession ou du nantissement de créances résultant du marché.

Le pouvoir adjudicateur ne peut pas accepter un sous-traitant ni agréer ses conditions de paiement si l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité n’a pas été modifié ou si la justification mentionnée ci-dessus ne lui a pas été remise.

Toute modification dans la répartition des prestations entre le titulaire et les sous-traitants payés directement ou entre les sous-traitants eux-mêmes exige également la modification de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité ou, le cas échéant, la production d’une attestation ou d’une mainlevée du ou des cessionnaires ;

4° Le silence du pouvoir adjudicateur gardé pendant vingt et un jours à compter de la réception des documents mentionnés aux 2 et 3 vaut acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement.

4 - Modalités de règlement

Les dispositions prévues du code de la commande publique s’appliquent aux sous-traitants qui y sont mentionnés en tenant compte des dispositions particulières ci-après :

1° Lorsque le montant du contrat de sous-traitance est égal ou supérieur à 600 EUR TTC, le sous-traitant, qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le pouvoir adjudicateur, est payé directement, pour la partie du marché dont il assure l’exécution.

Toutefois, en ce qui concerne les marchés industriels passés par le ministère de la défense, notamment les marchés de réalisation de prototypes, de fabrication, d’assemblage, d’essais, de réparations non courantes ou de maintien en condition et de prestations intellectuelles, les sous-traitants ne sont payés directement que si le montant de leur contrat de sous-traitance est égal ou supérieur à un pourcentage du montant total du marché ;

2° Lorsqu’une partie du marché est sous-traitée, le montant initial du marché est diminué du montant des prestations confiées au sous-traitant et donnant lieu au paiement direct (Article R. 2191-6 du code de la commande publique).

Dès lors que le titulaire remplit les conditions pour bénéficier d’une avance, une avance est versée, sur leur demande, aux sous-traitants bénéficiaires du paiement direct.

Le droit du sous-traitant à une avance est ouvert dès la notification du marché ou de l’acte spécial par le pouvoir adjudicateur.

Le remboursement de cette avance s’effectue selon les modalités prévues à l'article R. 2191-11 et à l'article R. 2191-12 du code de la commande publique.

Si le titulaire du marché qui a perçu l’avance sous-traite une part du marché postérieurement à sa notification, il rembourse l’avance correspondant au montant des prestations sous-traitées, même dans le cas où le sous-traitant ne peut pas ou ne souhaite pas bénéficier de l’avance.

Le remboursement par le titulaire s’impute sur les sommes qui lui sont dues par le pouvoir adjudicateur dès la notification de l’acte spécial.

5 - Modalités de paiement

Le sous-traitant adresse sa demande de paiement libellée au nom du pouvoir adjudicateur au titulaire du marché, sous pli recommandé avec accusé de réception, ou la dépose auprès du titulaire contre récépissé.

Le titulaire dispose d’un délai de quinze jours à compter de la signature de l’accusé de réception ou du récépissé pour donner son accord ou notifier un refus, d’une part, au sous-traitant et, d’autre part, au pouvoir adjudicateur ou à la personne désignée par lui dans le marché.

Le sous-traitant adresse également sa demande de paiement au pouvoir adjudicateur ou à la personne désignée dans le marché par le pouvoir adjudicateur, accompagnée des factures et de l’accusé de réception ou du récépissé attestant que le titulaire a bien reçu la demande ou de l’avis postal attestant que le pli a été refusé ou n’a pas été réclamé.

Le pouvoir adjudicateur ou la personne désignée par lui dans le marché adresse sans délai au titulaire une copie des factures produites par le sous-traitant.

Le pouvoir adjudicateur procède au paiement du sous-traitant dans le délai prévu par l’article 98. Ce délai court à compter de la réception par le pouvoir adjudicateur de l’accord, total ou partiel, du titulaire sur le paiement demandé, ou de l’expiration du délai mentionné au deuxième alinéa si, pendant ce délai, le titulaire n’a notifié aucun accord ni aucun refus, ou encore de la réception par le pouvoir adjudicateur de l’avis postal mentionné au troisième alinéa.

Le pouvoir adjudicateur informe le titulaire des paiements qu’il effectue au sous-traitant.

6 - Cession et nantissement de créance

Le sous-traitant qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées peut céder ou nantir, à concurrence du montant des prestations qui lui sont réglées directement, tout ou partie de sa créance.

La copie de l’original du marché ou du certificat de cessibilité prévu à l’article R. 2191-46 ou, le cas échéant, de l’acte spécial prévu à l’article R. 2193-4 désignant un sous-traitant admis au paiement direct, est remise à chaque sous-traitant bénéficiant du paiement direct.

(Source : Article R. 2193-22 du code de la commande publique relatif aux marchés publics)

Sous-traitance au sens de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014

Voir : Article 71 - Sous-traitance.

(Source : Art. 71 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014)

Sous-traitance au sens de la directive 2004/18/CE [abrogée]

Dans le cahier des charges, le pouvoir adjudicateur peut demander ou peut être obligé par un État membre de demander au soumissionnaire d'indiquer, dans son offre, la part du marché qu'il a l'intention de sous-traiter à des tiers ainsi que les sous-traitants proposés.

Cette communication ne préjuge pas la question de la responsabilité de l'opérateur économique principal.

(Source : Article 25 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services)

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La sous-traitance et le code des marchés publics [abrogé]

Le recours par l’entrepreneur à d’autres entreprises pour exécuter certaines prestations, qu’il ne peut ou qu’il ne veut pas assurer lui-même, favorise l’accès à la commande publique des entreprises spécialisées et des PME.

Les conditions dans lesquelles l’entrepreneur peut faire appel à un ou plusieurs sous-traitants, leur acceptation et l’agrément de leurs conditions de paiement ainsi que les modalités de règlement de leurs prestations sont détaillés aux articles 112 à 117 du code.

Il importe de rappeler que :

• la sous-traitance ne peut être utilisée que pour les marchés de travaux, les marchés de services et les marchés industriels (article 112) ;
• le choix de sous-traiter peut être opéré par le titulaire au moment de l’offre, de la proposition ou après la conclusion du marché (article 112) ;
• la sous-traitance ne peut être totale (article 112 et article 113) ;
• l’acceptation du sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement doivent être prononcés avant l’exécution des travaux rémunérés par le paiement (article 114) ;
• l n’y a pas de relation contractuelle entre le maître d’ouvrage et le sous-traitant. Seul le titulaire du marché est tenu par l’obligation contractuelle : il est responsable de l’ensemble des prestations exécutées au titre du marché, par lui-même et par les sous-traitants (article 113) ;
• le sous-traitant de premier rang a droit au paiement direct dès lors que les conditions d’acceptation et d’agrément sont satisfaites et que le montant de sa créance est d’au moins 600 euros TTC (article 115, article 116, article 117).

Les sous-traitants peuvent désormais être réglés plus rapidement grâce à la simplification de la procédure de paiement. Le sous-traitant doit adresser sa demande de paiement au titulaire du marché ainsi qu’au pouvoir adjudicateur ou à la personne désignée par lui dans le marché.

Le titulaire dispose d’un délai de 15 jours pour donner son accord ou notifier son refus au sous-traitant ainsi qu’au pouvoir adjudicateur ou à la personne désignée par lui dans le marché. Le pouvoir adjudicateur procède au paiement du sous-traitant dans le délai prévu à l’article 98.

Ce délai court à compter de la réception de l’accord du titulaire ou de l’expiration du délai de 15 jours précédemment mentionné si le titulaire n’a notifié aucun accord ou refus au pouvoir adjudicateur.

Formulaires

DC4 Déclaration de sous-traitance (Ancien DC13 Présentation d'un sous-traitant ou acte spécial)

Textes

Instruction N° 12-012-M0 du 30 mai 2012 relative à la sous-traitance - NOR : BUD Z 12 00030 J.

Instruction N° 10-027-M0 du 2 novembre 2010 relative à la sous-traitance - NOR : BCR Z 10 00081 J

Loi n°2001-1168 du 11 décembre 2001 art. 6 1°, art. 7 (Loi MURCEF)

loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance

Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004

Article 25 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (Sous-traitance)

CCAG

Article 3 du CCAG-FCS 2009 - Obligations générales des parties - Sous-traitance

Article 3 du CCAG-PI 2009 - Obligations générales des parties - Sous-traitance

Article 3 du CCAG-TIC 2009 - Obligations générales des parties - Sous-traitance

Article 3 du CCAG-MI 2009 - Obligations générales des parties - Sous-traitance

Article 3 du CCAG-Travaux 2009-2014 - Obligations générales des parties - Sous-traitance

Voir également

acceptation du sous-traitant,
cotraitance,
sous-traitant,
acte spécial,
paiement direct du sous-traitant,
exemplaire unique,
certificat de cessibilité,
notification,
décision de poursuivre,
avenant,
nantissement,
fournisseur,

Code des marchés publics 2006-2016 [abrogé]

Chapitre  II - Dispositions relatives à la sous-traitance

Article 112 [Sous-traitance, Conditions de sous-traitance]

Article 113 [Sous-traitance, responsabilité]

Article 114 [Sous-traitance, acceptation de chaque sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement]

Article 115 [Sous-traitance, règlement financier]

Article 116 [Sous-traitance, paiement du sous-traitant]

Article 117 [Sous-traitance, cession et nantissement de créance]

Code des marchés publics 2004 [abrogé] :

Article 112, Article 113, Article 114, Article 115, Article 116 - Article 117 du code des marchés publics 2004 [abrogé]